Wer eine Rechtsgemeinschaft gründen will, muss dafür Juristen gewinnen. Niemand wusste das besser als Michel Gaudet, von 1958 bis 1970 Generaldirektor des Juristischen Dienstes der Europäischen Kommission und einer der Architekten jener supranationalen Integration, die durch Recht begründet und vorangetrieben wurde.

Gaudet setzte alles daran, so viele Juristen wie möglich für das Europarecht und seine Institutionen zu gewinnen. Die zunächst von vielen als esoterisch empfundene Materie sollte zum selbstverständlichen Bestandteil des professionellen Diskurses werden. Gaudet bereiste Universitäten und Gerichte, holte interessierte Rechtswissenschaftler in die Hinterzimmer des Juristischen Dienstes und stellte „seed money“ zur Gründung wissenschaftlicher Vereinigungen und Fachzeitschriften bereit. Dazu gehörten die seit 1963 erscheinende „Common Market Law Review“ und die erstmals 1966 erschiene Zeitschrift „Europarecht“, für die auch das Auswärtige Amt in seine Schatulle griff.

Die Investition lohnte sich: Die europarechtlichen Fachgesellschaften wurden, wie die Politikwissenschaftlerin Karen Alter schreibt, das „Küchenkabinett“ des Europäischen Gerichtshofs. Die Vor- und Rezeptionsgeschichte des bahnbrechenden Urteils „van Gend en Loos“, mit dessen Verkündung das Luxemburger Gericht am 5. Februar 1963 Rechtsgeschichte schrieb (siehe auch: F.A.Z. vom 14. Mai 2013), ist ohne das weite juristische Feld der Richter und Anwälte, Rechtswissenschaftler und Ministerialbeamten nicht denkbar. Erst langsam wird dieser vielschichtige Kontext historisch und soziologisch erschlossen. Erste Studien zur Rezeption des Europarechts in einzelnen Mitgliedstaaten liegen vor; den Prozess der Europäisierung der deutschen Rechtsordnung hat unlängst die Frankfurter Rechtswissenschaftlerin Anna Katharina Mangold in einer gewichtigen Arbeit untersucht (dazu demnächst mehr, in der Juliausgabe des MERKUR).

Auf dem Luxemburger Kirchberg sind es aber noch immer die supranationalen Richter, die als Helden der Integrationsgeschichte vorgestellt werden. Jedenfalls auf den ersten Blick: Als der EuGH am 13. Mai anlässlich des Jubiläums zu einem „Tag der Reflexion“ einlud, erhielten die 400 Konferenzgäste einen Sonderdruck des historischen Urteils, samt Porträtfotos der weiland beteiligten Richter. Die hatten damals konstatiert, die Gemeinschaft stelle eine „neue Rechtsordnung des Völkerrechts dar, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben; eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind“. Auf die Individuen kommt es also an. Konsequenterweise finden sich daher in dem Bändchen auch Aufnahmen von Firmensitz und Fuhrpark des damaligen Klägers, des niederländischen Transportunternehmens van Gend & Loos.

Die Hauptakteure des Geburtstagsfestes (hier in voller Länge zum Nach-Sehen) waren die Europarechtler, denen Gerichtspräsident Vassilios Skouris (selbst Juraprofessor an der Aristoteles-Universität Thessaloniki) im großen Sitzungssaal das Podium überließ. In seiner Ouvertüre betonte Joseph Weiler, Professor für Europarecht an der New York University und ab Herbst Präsident des Europäischen Hochschulinstituts in Florenz, dass der Gerichtshof in „van Gend en Loos“ mit seiner Feststellung der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts eine rechtspolitische Revolution eingeleitet und den Boden für jenen Vorrang des Gemeinschaftsrecht bereitet habe, der 1964 in „Costa/E.N.E.L.“ klar ausgesprochen wurde. Das im EWG-Vertrag vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren mit seiner Verklammerung nationaler und supranationaler Gerichtsbarkeit war Voraussetzung der nachhaltigen Wirkung des Urteils – und profitierte von der Stärkung des Einzelnen, der zum Wächter des Gemeinschaftsrechts geworden sei. Die wirkliche Bedeutung von Vorrang und Unmittelbarkeit des Gemeinschaftsrechts sei indes eine moralische – “die konstitutionelle Toleranz, die Anforderung, dass wir zu einer europäischen Schicksalsgemeinschaft gehören”. Die Existenz dieser Gemeinschaft setze eine geteilte Kultur der Rechtsstaatlichkeit voraus, der Bereitschaft, sich an Recht zu halten und ihm zur Durchsetzung zu verhelfen.

Dass man angesichts der Schuldenkrise an der Vertragstreue der Europäer durchaus Zweifel haben kann, schien Weiler nicht zu weiter zu befassen, stattdessen beklagte er das auch nach dem Vertrag von Lissabon fortdauernde Demokratiedefizit.

Die desaströse Finanzlage Europas blieb an diesem Tag vor den schweren Türen des Gerichtssaals. Nicht zuletzt am Umgang mit ihr dürfte sich aber die Bestandskraft der europäischen Rechtsgemeinschaft erweisen. Daniel Halberstam, Europarechtler an der University of Michigan Law School, wies darauf hin, dass es fünf Worte in “van Gend en Loos” seien, die das ganze System des Gemeinschaftsrechts verändert hätten – die Rede von individuellen Rechten, “welche die staatlichen Gerichte zu beachten” haben. Hier spreche der EuGH zu den nationalen Gerichten, betonte Halberstam, und als Appell an die nationalen (Verfassungs-)gerichte, den Zusammenhalt der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht zu gefährden, konnte man auch die von dem Berliner Europarechtler Ingolf Pernice beschworene “Mitverantwortung” aller Gerichte im europäischen Verfassungsraum verstehen.

Der Europäische Gerichtshof indes nahm mit seinem “Tag der Reflexion” ganz offenkundig vor allem das Europa der Juristen in die Pflicht, Rechtswissenschaftler und Jurastudentinnen, Referendar und Stagiaires, Ministerialbeamte und Richterinnen nationaler Gerichte. Das war die Bürgerschaft, die den Weg zum Nachdenken nach Lxemburg gefunden hatte – und an die sich der Gerichtshof durch den Mund getreuer Europarechtler addressierte. Dass dies nicht ohne historisches Beispiel ist, ließ Jean-Victor Louis, emeritierter Europarechtler an der Freien Universität Brüssel, in seinen Schlußworten leise anklingen. Ob es noch einmal funktionieren wird, darüber sollte man nicht nur in Luxemburg gründlich nachdenken.

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Diese Reflexion erschien, leicht gekürzt, in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 17. Mai 2013 (Nr. 113), S. 35; auf den ersten Blick scheint die von der Umbruchredaktion gewählte Überschrift “Tag der Reflexion. Feierstunde: Fünfzig Jahre Europäischer Gerichtshof” schlicht falsch, es steckt aber doch eine untergründige Wahrheit in diesem Irrtum: recht eigentlich kommt ein Gericht schließlich erst mit seiner ersten wichtigen Entscheidung in die Welt.

Foto: Alexandra Kemmerer

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Union, SPD, Grüne und FDP haben sich offenbar darauf verständigt, die von Karlsruhe gekippte Schwelle für den Einzug ins EU-Parlament einfach wieder einzuführen. Als Dreiprozenthürde zwar diesmal, aber immerhin. Von “Konfrontationskurs” ist die Rede, und der verwundert nach den jüngsten Spannungen zwischen Berlin und Karlsruhe zumal beim Thema Wahlrecht niemanden.

Ist eine Dreiprozenthürde nach den Maßstäben des BVerfG-Urteils vom 9. November 2011 zulässig? Ich würde mal vermuten, die Antwort ist nein. Das Gericht argumentierte in der Entscheidung qualitativ, nicht quantitativ: Es hat nicht die Hürde für zu hoch befunden, sondern ganz generell ihre Daseinsberechtigung im EU-Parlament. Eine Hürde, egal wie hoch, verzerrt die Erfolgswertgleichheit der Stimmen und die Chancengleichheit der Parteien, und dafür müsste es einen zwingenden Grund geben – etwa dass sonst die Funktionsfähigkeit des Parlaments in Gefahr geriete. Der sei aber nicht erkennbar. Das EU-Parlament, so die Senatsmehrheit damals, sei ja irgendwie gar kein richtiges Parlament, und daher sei es im Grunde auch schon egal, wie viele Splitterparteien da herumwuseln.

Dennoch glaube ich nicht, dass man den Gesetzentwurf als Affront gegen Karlsruhe oder gar als Aufkündigung des Verfassungsgehorsams skandalisieren sollte.

Wie das Gericht selbst betont, verändert sich die Antwort auf die Frage nach der Zulässigkeit der Hürde in dem Maße, in dem sich das Europaparlament verändert. Das muss es schon deshalb betonen, weil es 1979 schon einmal über die Fünfprozenthürde bei Europawahlen zu befinden hatte und damals keinen Fehl daran entdecken konnte.

In der Tat könnte sich das EU-Parlament nach der nächsten Europawahl 2014 verändern. Die Fraktionen werden wahrscheinlich mit EU-weiten Spitzenkandidaten in den Wahlkampf ziehen, die im Fall eines Wahlsiegs Kommissionspräsident werden sollen. Vorausgesetzt, das kommt auch so – das würde wirklich alles verändern.

Das Urteil von 2011 hat zwar streng genommen auch für diesen Fall eine abschlägige Antwort parat: Mehrheitsbildung sei beim EP nicht so wichtig, und daran ändert auch dessen Recht, den Kommissionspräsidenten zu bestimmen, nicht wesentlich etwas.

Der Kommissionspräsident wird zwar auf Vorschlag des Europäischen Rates durch das Europäische Parlament mit der Mehrheit seiner Mitglieder gewählt (…). Allerdings sind die Kommission und ihr Präsident, solange das Parlament ihnen nicht mit der erforderlichen hohen Stimmenzahl nach Art. 234 Abs. 2 AEUV das Vertrauen entzieht, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht auf seine weitere Zustimmung angewiesen. Dies betrifft insbesondere die Rechtsetzung im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren.

Natürlich kann das alles sehr gut noch ganz anders kommen, aber mal unterstellt, es  gelingt tatsächlich, die Europawahl 2014 anders als alle ihre Vorgänger zu einer richtigen Wahl werden zu lassen, wenn der Wahlkampf polarisiert geführt wird und die europäischen “Parteifamilien” wirklich in Konkurrenz zueinander treten und sich ein möglichst scharfes politisches Profil bemühen, wenn das Parlament wirklich darauf besteht, dass der Wahlsieger und sein Schattenkabinett die nächste Kommission sein werden und nicht irgendwelche Barrosos – dann wird der Senat das kaum so stehen lassen wollen, oder?

Wenn das aber so kommt, dann werden wir dem Gesetzgeber noch sehr dankbar sein, dass er mit dieser kleinen Provokation vorausschauend dem Senat die Gelegenheit gegeben hat, noch mal nachzudenken. Das ist dann eher ein verfassungspolitisches Verdienst als das Gegenteil. Das Urteil ist ein schwaches Präjudiz. Es war im Senat äußerst umstritten (wenngleich die zwei Minderheitsvoteure, Wahlrechts-Berichterstatter Rudolf Mellinghoff und der für EU-Themen zuständige Udo Di Fabio, den Senat mittlerweile verlassen haben). Er kam auch nicht nur bei mir, sondern auch generell in der Öffentlichkeit überhaupt nicht gut an. Sogar Heribert Prantl fand ihn “hanebüchen“, was für sich genommen natürlich kein Revisionsgrund ist, aber insgesamt gesehen die Neigung des Senats, seine Position um den einen oder anderen Gedanken zu “ergänzen”, vielleicht befördern dürfte.

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Es geht um die Aktion der Orbán-Regierung, Abfindungen für entlassene Beamte (i.e. solche mit sozialistischem Hintergrund) mit einer 98-prozentigen Steuer wieder einzusammeln. Das war eine der ersten Aktionen nach dem Gewinn der Zweidrittelmehrheit durch Orbáns Parteienbündnis im Mai 2010, teils als Notmaßnahme in der Finanzkrise, teils als Racheakt gegen die Parteigänger und Günstlinge der Sozialisten in der Verwaltung (wobei jeder Entlassene betroffen war, egal ob sein Fall anrüchig war oder nicht). Das Verfassungsgericht erklärte diese Aktion für verfassungswidrig, woraufhin Orbán – wir erinnern uns – zum ersten Mal seine verfassungspolitischen Muckis spielen ließ, die konfiskatorische Steuer per Verfassungsänderung wieder einführte und dem Verfassungsgericht flugs die Kompetenz entzog, Steuergesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen.

Jetzt ist eine entlassene Beamtin nach Straßburg vor den EGMR gezogen und hat dort im Ergebnis Recht bekommen. Die Frau hatte 30 Jahre lang in der Verwaltung gearbeitet (d.h. auch schon zu kommunistischen Zeiten). Dem Gesetz nach standen ihr acht Monate Gehalt als Abfindung zu, in Summe ca. 20.000 Euro. Alles, was einen bestimmten, nach dem Verfassungsgerichtsurteil eingeführten Schwellenwert überstieg, wurde mit einer Steuer belegt, die von der Abfindung so gut wie nichts mehr übrig ließ. Das Geld wurde vom Dienstherrn gleich einbehalten und an den Fiskus überwiesen.

Das, so die Klägerin, sei mit dem Recht auf Eigentum (Art. 1 Prot. 1 EMRK) nicht vereinbar.

Nun muss schon extrem viel passieren, dass der EGMR ein nationales Steuergesetz für konventionswidrig erklärt. Wie der Staat seine Einnahmen organisiert, darin will sich die EMRK nicht einmischen. Das erlegt dem Gericht hier deutlich spürbar Zügel auf: Immer wieder stellt er klar, dass im Bereich des Steuerrechts die Staaten nur ein sehr gelockerter Prüfungsmaßstab greifen könne und das Urteil, was gut ist für das Land, den Staaten selbst überlassen bleiben müsse.

Das aber mit unüberhörbarem Zähneknirschen. Ist ein Gesetz, das das Verfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt hat und nur durch das Muskelspiel von Orbáns verfassungsändernder Zweidrittelmehrheit vor der Nichtigkeit gerettet wurde, überhaupt “lawful”?

The Court cannot overlook the legislative process leading to the enactment of the law affecting the applicant. It observes that the Constitutional Court found, in its first decision (…), the measure unconstitutional for being confiscatory, especially in regard to statutorily provided severance to civil servants who could not be considered to have received it in violation of good morals or otherwise illegally.

In its second decision (…) the Constitutional Court held that for the current tax year (that is, for 2010), the tax was not unconstitutional in regard to severance payments which were made before the entry into force of the Act, since it did not violate human dignity – which was the only basis for constitutional evaluation of a tax law after the reduction of the competences of the Constitutional Court. This did not, however, change the finding of substantive unconstitutionality of essentially identical provisions of the original Tax Act – only that the Constitutional Court could not review the slightly amended provisions of the Amendment.

Im Ergebnis sei das Gesetz dann aber doch lawful, wegen des besagten gelockerten Prüfungsmaßstabs.

Auch bei der Frage, ob die konfiskatorische Steuer “im öffentlichen Interesse” sei, scheut der Gerichtshof zwar davor zurück, sein Urteil anstelle dessen der Regierung zu stellen, kann sich dabei aber doch folgende Bemerkung nicht verkneifen:

However, serious doubts remain as to the relevance of these considerations in regard to the applicant who only received a statutorily due compensation and could not have been made responsible for the fiscal problems which the State intended to remedy. While the Court recognises that the impugned measure was intended to protect the public purse against excessive severance payments, it is not convinced that this goal was primarily served by taxation. As the Constitutional Court noticed, there was a possibility to change severance rules and reduce the amounts which were contrary to public interest, but the authorities did not opt for this course of action.

Die Entscheidung fällt aber bei der Verhältnismäßigkeit. Auch hier macht die Kammer erst einmal einen Bogen um die Frage, ob die Besteuerungsquote abstrakt in Ordnung geht, und sucht den casus stattdessen über die individuelle Betroffenheit der Klägerin zu lösen:

The Court finds that the applicant, who was entitled to statutory severance on the basis of the law in force and whose acting in good faith has never been called into question, was subjected to a tax whose rate exceeded about three times the general personal income tax rate of 16% (…) – and this notwithstanding the fact that the severance served the specific and recognised social goal of labour reintegration. It does not appear that any other revenue originating from the public purse was subjected to similarly high tax.

Die Last, die der Klägerin und ihren Schicksalsgenossen auferlegt worden sei, sei exzessiv und unverhältnismäßig, und deshalb müsse Ungarn ihr den Schaden ersetzen.

Alles in allem scheint mir das Gericht getan zu haben, was es konnte, um die ungarische Regierung zur Ordnung zu rufen. Ob die Entscheidung disziplinierende Wirkung zeigt? Mich würde es freuen, aber eher wundern. Wer mit dem eigenen Verfassungsgericht so umspringt, wird sich auch von Straßburg kaum ins Gewissen reden lassen.

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Dies waren die Fragen, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) heute in seinem Urteil Gross zu beantworten hatte. Besser gesagt: eigentlich zu beantworten gehabt hätte. Aber nicht beantwortet hat.

Geklagt hatte eine alte Dame aus der Schweiz, die zwar an keiner körperlichen Krankheit litt, aber die Abnahme ihrer Lebensqualität dennoch derart unerträglich fand, dass sie sterben wollte. Daher wollte sie das Gift Pentobarbital-Natrium einnehmen, das zum Einschlafen und anschließenden Ersticken führt. Das gibt es in der Schweiz aber nur auf Rezept, und ein Rezept für dieses Gift dürfen die Ärzte laut ihren Standesrichtlinien und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur ausstellen, wenn jemand so krank ist, dass sein Tod binnen Tagen oder Wochen absehbar ist.

Die Klägerin berief sich auf Art. 8 EMRK, das Recht auf Privatleben. Dessen Schutzbereich umfasst auch das Recht, wie und wann man sterben will. Das hat der EGMR bereits 2002 angedeutet und 2011 glasklar bekräftigt.

Pretty und Haas

In dem 2002 entschiedenen Fall Pretty ging es um eine Britin, die an einer unheilbaren Nervenkrankheit litt, die sie zu einem nahen und qualvollen Tod durch Ersticken verurteilte. Im Urteil Haas 2011 hatte ein Schweizer geklagt, der zwar an keiner physisch tödlich verlaufenden Krankheit, aber an bipolarer Depression litt und deswegen nicht mehr leben wollte. In beiden Fällen hatte der EGMR am Ende befunden, dass es angesichts des in Europa immer noch weitestgehend üblichen Verbots der Sterbehilfe einen weiten Ermessensspielraum der Staaten gebe, und daher die Klagen abgewiesen.

Dabei hätte es der Gerichtshof auch hier belassen können, fanden jedenfalls drei der sieben Richter der 2. EGMR-Kammer: Der Ermessensspielraum ist seit 2011 nicht kleiner geworden. Zumal im Urteil Haas von 2011 der Gerichtshof auch einige materielle Gründe genannt hatte, die für die Rechtmäßigkeit der Situation in der Schweiz sprechen: Gerade in einem Land mit so liberalen Sterbehilferegeln wie der Schweiz sind strikte Vorschriften für die Vergabe tödlicher Gifte notwendig, um Missbräuche zu verhindern. Das Missbrauchsrisiko sei nicht zu unterschätzen, und daher sei es legitim, solche Rezepte auf Fälle tödlicher Krankheiten zu beschränken.

Die Richtermehrheit dagegen kommt zu einem anderen Schluss, wenn auch auf einigermaßen verschlungenen Wegen. Sie bekräftigt zunächst, dass prinzipiell auch der Wunsch der Klägerin, Pentobarbital-Natrium zu erlangen und damit ihrem Leben ein Ende zu setzen, vom Schutzbereich des Art. 8 EMRK umfasst ist. Was dann folgt, finde ich aber ziemlich sonderbar.

Anstatt wie sonst üblich zu fragen, wie es denn dann aussieht mit der Gerechtfertigtheit des Eingriffs in diesen Schutzbereich, mit seiner Gesetzmäßigkeit und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft (Art. 8 II EMRK), biegt das Votum in eine andere Richtung ab. Das Recht auf Privatleben, heißt es da, könne auch positive Pflichten des Staates implizieren. Etwa Regeln zu erlassen, die es den Bürgern auch im Verhältnis zu privaten Dritten ermöglichen, ihr Privatleben frei zu gestalten.

Im Gegensatz zu Haas werfe dieser Fall hauptsächlich die Frage auf, wie es um diese Regelungen bestellt sei (was schon deshalb überrascht, weil die Klägerin jedenfalls danach allenfalls ganz am Rande gefragt hatte). Und da, so findet die Richtermehrheit, liege das Problem: Die Schweiz habe verabsäumt, für klare Regeln zu sorgen, die den Ärzten sagen, ob sie nun der Klägerin beim Selbstmord helfen dürfen oder nicht. Das Bundesgericht habe dafür zwar Richtlinien festgesetzt, sich dabei aber auf ärztliche Standesregeln berufen, und die seien kein staatlich gesetztes Recht. Dieser Zustand habe mit großer Wahrscheinlichkeit einen “chilling effect” auf Ärzte, die der Klägerin helfen wollen, und verursache dieser “a considerable degree of anguish”, der mit klaren, staatlich gesetzten Regeln vermieden hätte werden können.

Und was für Regeln?

Was nun? Recht auf Pentobarbital-Natrium oder kein Recht auf Pentobarbital-Natrium? Hopp oder Topp?

Oh, da will sich die Richtermehrheit vornehm zurückhalten. Wie die Mitgliedsstaaten ihre Pflichten aus der EMRK erfüllen, sei im Namen der Subsidiarität ihnen selbst überlassen.

The Court acknowledges that there may be difficulties in finding the necessary political consensus on such controversial questions with a profound ethical and moral impact. However, these difficulties are inherent in any democratic process and cannot absolve the authorities from fulfilling their task therein.

Das ist sehr nobel von der Kammermehrheit, aber trotzdem vermag mir diese ganze Argumentation ehrlich gesagt nicht so recht einzuleuchten.

Vielmehr kann ich, wie auch die Minderheit, nicht recht erkennen, was so unklar sein soll an der Schweizer Rechtslage. Mir scheint, sie ist im Gegenteil sehr klar: Es gibt halt, außer bei Krankheit mit unmittelbar bevorstehendem tödlichen Ausgang, kein Rezept auf Pentobarbital-Natrium. Dass das einen “chilling effect” auf die Ärzte hat, ist schon klar, aber was soll ein solches Verbot denn sonst haben?

Ich habe den Eindruck, die Richtermehrheit ist davor zurückgeschreckt, tatsächlich eine positive Verpflichtung der Mitgliedsstaaten festzustellen, Leuten beim Selbstmord zu helfen, was weltweit ein Riesengeschrei gegeben hätte. Stattdessen kicken sie den Ball ganz elegant an den Schweizer Gesetzgeber weiter.

Sterben ist nichts Vitales

Ich muss gestehen, auf die Gefahr hin, als reaktionärer Vatikanist verschrien zu werden: Ich habe sehr zwiespältige Gefühle, was das Recht auf selbstbestimmten Tod betrifft.

Uns gesunden, vitalen Liberalen fällt es ja erst einmal nicht schwer, das super zu finden. Selbstbestimmt sterben? Klar will ich das, was denn sonst, etwa fremdbestimmt sterben? Die Vorstellung, das Ende meines Lebens genauso gesund und vital bestimmen zu können wie das Leben selbst auch, gefällt uns Gesunden und Vitalen instinktiv. Sie nimmt dem Tod einen Teil seines Schreckens, denn das ist ja schon fast kein Sterben mehr, wenn es so selbstbestimmt passiert. Und wenn auch noch der Papst dagegen ist, dann kann es ja nur richtig sein.

Was mir aber zu denken gibt, ist die Tatsache, dass man am Ende des Lebens nicht gesund und vital ist.

Wenn ich ein Recht habe, dann hat das seinen Preis. Mit jedem Recht geht auch die Verantwortung einher, zu entscheiden, ob ich von diesem Recht Gebrauch machen will oder nicht. Solange ich gesund und vital bin, macht es mir keine Mühe, diese Verantwortung zu tragen. Aber wenn es ums und ans Sterben geht? Will ich diese Option haben? Will ich, dass mich meine Ärzte, meine Angehörigen fragend anschauen: ja, was nun, mein Lieber? Willst du oder willst du nicht? Bitte entscheide dich.

Sterben ist nichts Vitales. Sterben ist das Ende. Sterben hat mit Freiheit nichts zu tun.

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Die Verschlechterung in Großbritannien ist eigentlich eine ganz alte Geschichte. Es handelt sich um den tief verwurzelten Widerstand parlamentarischer Demokratien gegen konstitutionalisierte Rechte. Die Common-Law-Tradition steht dem, was kontinentale Systeme für selbstverständlich halten, feindlich gegenüber, nämlich dass man seine Rechte auf einem Stück Papier in einer Verfassung niederschreibt, sie aus der Politik herauslöst und zu Grundrechten macht. Die konstitutionellen Errungenschaften Deutschlands der Nachkriegszeit bestanden großteils aus genau dieser Konstitutionalisierung von Rechten, um eine Wiederholung der Katastrophe des Nationalsozialismus zu verhindern. Nun, parlamentarische Demokratien sehen die Konstitutionalisierung von Rechten ganz anders. Das Problem ist das Gefühl, dass Rechte der Souveränität des Parlaments widersprechen.

Sind Menschenrechte nicht gerade dazu da? Die Leute vor ihrem eigenen souveränen Nationalstaat zu schützen?

Menschenrechte sind die großartige Sprache individueller Freiheit gegen die Forderungen des Nationalstaats, das ist wahr. Aber kollektive Selbstbestimmung, und das ist es, was Nationalstaaten tun, ist auch ein Menschenrecht. Wir müssen also verstehen, dass der Konflikt nicht einfach zwischen etwas außerhalb der Menschenrechte und den Menschenrechten stattfindet, sondern innerhalb der Menschenrechte selbst.

Die Feindlichkeit gegenüber Menschenrechten findet man nicht nur in Großbritannien. Man sieht sie auch in der Schweiz, in den Niederlanden, in Dänemark. Sie ist überall, und ich frage mich: Warum jetzt? Was ist passiert?

Die Schweiz hat eine besondere Tradition der Neutralität, Souveränität und Unabhängigkeit. Diese Dinge sind stark verknüpft mit einer populistischen Verteidigung lokaler Souveränität, einem Gefühl, dass Menschenrechte ein Einbruch in die Fähigkeit von Gesellschaften sind, ihren eigenen Weg zu gestalten, und dass demokratisches und lokales Einverständnis Vorrang haben sollte vor internationalen Normen. Menschenrechte werden mit einer Art kosmopolitischer politischer Korrektheit assoziiert, die keinerlei lokale Legitimierung hat. Schauen Sie, ich bin ein leidenschaftlicher Verfechter von Menschenrechten und ich will diese Tendenzen nicht rechtfertigen. Aber man muss sie verstehen als etwas, das über bloßen Rechtspopulismus hinausgeht. Sie zapfen ein Gefühl an, dass die Demokratie durch die europäische Integration zusammengestutzt wird.

Sie meinen, dass Verfechter der Menschenrechte hier eine Lektion zu lernen und ihre Konzepte und Strategien anzupassen haben?

Die Lektion wäre, dass Menschenrechte nicht über und jenseits der Politik stehen.

Noch einmal – ist es nicht genau das, worum es bei Menschenrechten geht? Sie über und jenseits der Politik zu stellen?

Das ist es, was Menschenrechte versuchen. Bestimmte normative Verpflichtungen zu nehmen, Rechte zwischen Menschen, und sie über die Politik zu stellen und so unbestreitbar zu machen. Aber im Grenzfall, bei der Meinungsfreiheit etwa, wird es immer Streit geben um die Menschenrechte, und meiner Meinung nach sollte das auch so sein. Menschenrechte sind eine Form der Politik und werden bei anderen Formen der Politik auf Widerstände stoßen. Und ich glaube nicht, dass uns das alarmieren oder erschrecken sollte, dass Menschenrechte umstritten sind. Von den Verteidigern der Menschenrechte ist gefordert, dass sie in die Öffentlichkeit gehen – und sie verteidigen. Das geht aber nicht wirklich, so lange man nicht versteht, warum Menschenrechte auf Abneigung stoßen. Und der Kern davon ist das Gefühl, dass die demokratische Souveränität und die lokale Selbstbestimmung aufs Spiel gesetzt werden. Und der grundlegendere Punkt ist, dass kollektive Rechte auf Selbstbestimmung immer schon im Konflikt mit individuellen Rechten standen, prinzipiell. Und das sollte auch so sein. Es wäre falsch zu denken, dass es irgendein unangreifbares, unbestreitbares Gut gibt, das irgendwie attackiert wird durch einen Haufen populistischer Rechter. Das ist es nicht, was hier passiert.

Was also sollte der EGMR Ihrer Meinung nach tun? Zurückweichen und die wütenden Briten damit zufriedenstellen, dass man ihrer Regierung mehr Spielraum erlaubt als anderen, die Menschenrechte zu verletzen?

So skandalös es klingen mag – Richter haben eine enorme Menge höchst politischen Ermessens. Die Richter des EGMR sollten sehr gut abwägen, welche Fälle aus Großbritannien sie annehmen. Richter denken nicht gern so. Aber sie verschaffen ihrem Gericht Legitimität, indem sie schlaue politische Entscheidungen treffen, was zumutbar ist im jeweiligen Moment. Den Ruf und die Autorität des Gerichts zu wahren ist eine politische Angelegenheit, nicht nur eine rechtliche. Und wenn sie die falschen politischen Entscheidungen treffen, tja, dann werden sie Unmut erregen. Die Sache ist, britische Justiz und britische Freiheit sind Dinge, die man respektieren muss. Sie sind sehr alt. Sie haben sehr tiefe Wurzeln. Und sie sind sehr gut. Ein kluges europäisches Gericht muss also sehr geschickt sein darin, wie es interagiert mit lokalen Justizsystemen in ganz Europa, aber ganz besonders in Großbritannien.

Schlagen Sie vor, dass Straßburg mit doppelten Maß messen soll, wenn es darum geht, wann und wie es einschreitet? Wenn sie einen britischen Fall, der rechtlich als Menschenrechtsverletzung zu qualifizieren ist, nicht anfassen, was werden sie als nächstes den Türken oder Russen sagen, wenn die ihrerseits Respekt für ihre kollektive Selbstbestimmung einfordern?

Datürlich darf es kein doppeltes Maß geben. Wenn ich von politischem Ermessen spreche, darf es natürlich nicht so weit gehen, dass daraus ein doppeltes Maß wird. Politisches Ermessen muss gegen richterliche Konsistenz abgewogen werden. Aber Russland ist nicht Großbritannien, und Großbritannien ist nicht Aserbeidschan. Ich meine, wirklich! Großbritannien mit all seinen Fehlern ist ein Rechtsstaat, genau wie Deutschland. Aserbeidschan ist keiner, ebenso wenig Russland. Das sind autoritäre kapitalistische Oligarchien, in denen es gerade derartig wenig Rechtsstaatlichkeit gibt, dass die meisten vernünftigen russischen Oligarchen ihr Geld in Zypern und in britischen Banken parken. Warum? Weil sie auf das britische Recht zählen können, dass Verträge eingehalten werden. Während in Russland ihr Wohlstand von der Laune Putins abhängt. Also bitte nicht alles über einen Kamm scheren!

Na, ich bin mir nicht so sicher, was die Vertragssicherheit in Zypern betrifft, ehrlich gesagt, aber das ist eine andere Sache. Wie sieht es am anderen Ende der Beziehung aus? In Großbritannien diskutiert man über „democratic override“, als dem Parlament das Recht auf das letzte Wort in Menschenrechtsfällen zu geben, oder sogar über den Rückzug aus der Menschenrechtskonvention selbst. Halten Sie das für klug?

Das ist grotesk. Ich vertraue darauf, dass wir das europäsche Gerichtssystem nicht zurückschneiden werden. Es ist das einzige transnationale effektive Menschenrechtssystem der Welt. Es ist eine ungeheure Errungenschaft, eine große Sache. Die Briten sollten sich erinnern, dass es die konservative Churchill-Regierung war, die den Beitritt zur Menschenrechtskonvention betrieben hat. Die Briten sind sehr besorgt um ihre Parlamentssouveränität, aber ich sehe keinen Grund, warum die nicht vereinbar sein sollte mit der Straßburger Gerichtsbarkeit. Parlamentssouveränität ist nicht perfekt. Ich war Mitglied des Parlaments in Kanada, und Parlamente machen Fehler. In einem guten demokratischen System sollte die Parlamentssouveränität durch die Möglichkeit, Gesetze durch Urteil ungültig zu machen,  qualifiziert sein. Es ist eine große Errungenschaft, dass es eine solche transnationale Möglichkeit gibt. Es ist gut, Demokratien einem kontinentalen System der Rechtfertigung im Widerstreit, wenn man so will, zu unterwerfen, in dem eine Person, die auf nationaler Ebene keine Gerechtigkeit erlangt, sie bei einer europäischen Instanz erlangen kann. Die Sache ist, die Briten sind sehr unglücklich mit ihrer Mitgliedschaft in der Europäischen Union. Sie sind halb drin und halb draußen. Das ist Politik durch und durch. Die Menschenrechte wurden da in etwas hineingezogen, was im Wesentlichen eine politische Auseinandersetzung über die Identität Großbritanniens in Europa ist.

Nicht nur die Briten sorgen sich um ihre Identität in Europa. In anderen Ländern, in Ungarn zum Beispiel, ist eine sehr viel hässlichere Form des Nationalismus auf dem Vormarsch. Woher kommt diese Rückkehr nationaler Identitätspolitik? Was speist diese Strömung?

Das hat viel mit nicht unberechtigten Ängsten zu tun, nicht so sehr vor der Globalisierung selbst, als vor dem Verlust von Herrschaft und Kontrolle. Wenn man auf die Krise 2008 zurückschaut, was alle so schockiert hat, und es war der größte Schock seit der Weltwirtschaftskrise, war, dass deine Rente und deine Arbeit – schnips! – über Nacht verschwinden konnte. Globalisierung sieht toll aus bei 3% Wachstum. Globalisierung sieht schrecklich aus, wenn über Nacht die Kapitalmärkte zusammenbrechen, der Arbeitsmarkt zusammenbricht und die Haupterfahrung ist, dass man die Kontrolle über die grundlegendsten Bedingungen seiner Existenz verliert.  Und das wirft die Frage auf, ob dein politisches System dir Herrschaft verleihen kann. Was ist Souveränität? Der Wunsch, im eigenen Hause Herr zu sein. Die Leute fühlen seit 2008, dass sie nicht mehr Herren im eigenen Hause sind. Und sie sind sehr skeptisch, ob es einen anderen Weg gibt, die Herrschaft im eigenen Hause zurückzuerlangen, als die Wiedererrichtung demokratischer Souveränität. Die Leute wollen nicht allein sein in der globalisierten Welt. Also wenden sie sich wesentlichen Identitäten zu. Sprachliche Identitäten, ethnische Identitäten, nationale Identitäten. Sie wollen, dass ihr Staat sie beschützt. Sie glauben nicht, dass ihre Regierung sie vor jedem Risiko bewahren kann, aber sie finden sehr wohl, dass ihre Regierung sich vor systemischen Risiken absichern sollte – die systemische Zerstörung ihrer Pensionen, ihrer Arbeitsplätze etc. Es gibt sehr wenige Staaten auf der Welt, die das noch leisten können. Deutschland ist einer davon. Das ist einer der Gründe, warum die Deutschen sich nicht allein auf hoher See fühlen in der globalisierten Welt. Sie haben die Kontrolle über ihr Defizit, über ihre Kreditbedingungen, sie wissen, dass der Euro ihnen wettbewerbsfähige internationale Bedingungen verschafft, und sie wissen, dass sie Dinge herstellen, die die Leute kaufen wollen. Ohne all diese Bedingungen wäre Deutschland in großen Schwierigkeiten. Gott sei dank ist es das nicht.

Aber sind nicht diejenigen, die Angst vor der Globalisierung haben, doppelt angewiesen auf ein mächtiges integriertes Europa, das sie vor den politischen und wirtschaftlichen Ambitionen Chinas und Russlands schützt?

Die Deutschen fühlen, dass der Weg zu mehr europäischer Integration die Sicherheit, die die Deuschen wollen, nur vergrößern kann. Aber das ist nicht notwendig das, was die Iren, Portugiesen und Griechen fühlen.

Mag sein, dass die Leute von ihrem Nationalstaat Schutz verlangen. Aber der hat meist nicht viel zu bieten, besonders nicht in Griechenland, wo der Nationalstaat vollkommen dysfunktional war und ist. Warum sollte irgendjemand einer Institution vertrauen, die ihn so spektakulär im Stich gelassen hat?

Es war extrem erniedrigend für die Griechen, das Ausmaß des Verrats ihrer eigenen politischen Klasse zu erkennen. Sie fühlen, dass die Griechen sich das selber angetan haben, und das ist eine sehr schmerzhafte Sache. Aber für sie sieht europäische Integration sehr viel bitterer aus als für die Deutschen. Sie sieht aus wie die Troika. Sie sieht aus wie die Suspendierung ihrer Souveränität. Die Deutschen fühlen, dass Integration die Wirksamkeit ihrer Souveränität und ihrer Herrschaft über ihre eigenen Angelegenheiten nur vervielfältigen und vermehren kann. Für die Griechen ist es ein Gefühl wachsender Machtlosigkeit, dass sie als eine Art armes provinzielles Anhängsel Europas integriert werden, das in Wahrheit vom Norden regiert wird, und dass sie eine imperiale Provinz werden. Das ist ein schwerer Schlag für den nationalen Stolz, und ich bin nicht überrascht, dass viele Griechen sehr zornig sind über Deutschland und das europäische Projekt. Sie fühlen, dass Europa ihre Rettung ist, aber sie fühlen sich erniedrigt von der Rettung, die ihnen angeboten wird. Und Erniedrigung ist ein sehr machtvolles Gefühl.

Kommen wir für einen Moment auf Großbritannien zurück. Sie haben von den Fehlern gesprochen, die souveräne Parlamente manchmal machen. Viele solche Fehler sind während des so genannten „War against Terror“ passiert, in den USA ebenso wie ihren Verbündeten, allesamt stabile rechtsstaatliche Demokratien. Können wir wirklich noch unterscheiden zwischen den „lieben“ traditionellen Demokratien einerseits und den üblichen Menschenrechtsverletzer-Verdächtigen andererseits? Brauchen wir nicht ein kraftvolles transnationales Menschenrechtsregime, um solche Dinge zu untersuchen, ganz egal wer sie auf dem Gewissen hat?

Fast alle demokratischen Staaten haben nach 9/11 der Sicherheit den Vorzug gegeben vor der Freiheit, und zwar in einer Weise, die die Freiheit beschädigt hat, keine Frage. Großbritannien, Frankreich, Kanada – mein Land hat Dinge getan, die wir jetzt bedauern. Ich glaube, dass es unvermeidbar ist, dass demokratische Staaten solche Fehler machen. Sie sind kaum vermeidbar angesichts der Tatsache, dass ein erheblicher Teil der Gefahr hausgemacht ist. Das Phänomen der Selbstradikalisierung im Internet ist nicht zu unterschätzen. 99 Prozent unserer Einwanderergesellschaft ist nicht nur loyal, sondern fühlt sich ihrem neuen Leben zutiefst verpflichtet. Aber es gibt Tausende 18 bis 26 Jahre alte Männer, die eigentlich sehr gut integriert sind in die westlichen Gesellschaften, aber sich über das Internet dem Jihad anschließen. Wir machen viele Fehler im Umgang mit dieser Bedrohung, aber es wäre perfektionistisch zu glauben, dass solche Fehler nicht passieren. Sie passieren. Und dann korrigiert man sie.

Tatsächlich?

Die USA haben den Guantanamo-Häftlingen das Recht, gegen ihre Inhaftierung zu klagen, verweigert, aber dann hat der Supreme Court ihnen dieses Recht zurückgegeben. Mein Land Kanada hat einen Mann der Folter in Syrien ausgeliefert, wir hatten eine parlamentarische und justizielle Untersuchung, wir haben ihm zehn Millionen Dollar gezahlt und beschlossen, das nie wieder zu tun. Die Polen waren in geheime Foltergefängnisse der CIA verwickelt, parlamentarische Untersuchungen haben das glattgebügelt. Großbritannien hat Dinge getan, die es bedauert, die obersten Richter sind gekommen und haben die Rechtsstaatlichkeit wiederhergestellt. Was sagt uns das? Dass niemand vollkommen ist. Unter dem Eindruck von Terrorgefahr geht Gesellschaften die richtige Balance verloren, und dann müssen sie zurückrudern. Um auf Ihren Punkt zurückzukommen – wichtig ist, dass kein nationales Rechtssystem das isoliert tut. Jede Gesellschaft ist der Kritik internationaler Rechtskörperschaften unterworfen. Der Spezialberichterstatter der Vereinten Nationen hat sehr nützliche Kritik geübt am Verhalten der Amerikaner und Briten. Zivilgesellschaftliche Organisationen wie Human Rights Watch oder Amnesty haben lebenswichtige Arbeit geleistet. All das ist Teil des Verfahrens, wie Gesellschaften die Herrschaft des Rechts wahren. Wir lernen langsam mit einem niedrigen Level terroristischer Bedrohung zu leben, die mehr oder minder permanent da ist. Wir lernen mit vermehrten Sicherheitsmaßnahmen an Flughäfen zu leben, mit wachsender Überwachung unserer Privatsphäre, aber wir lernen auch Häftlingen und Leuten, die wir festnehmen, besseren Menschenrechtsschutz zu gewähren. Wir sind in einer neuen Normalität. Und ich glaube nicht, dass diese neue Normalität der autoritäre geheime Polizeistaat ist. Ich glaube, da sind wir weit davon entfernt.

Das ist ein bemerkenswert heiterer Ausblick, muss ich sagen.

Was mich besorgt macht, ist der technische Wandel.  Jedem ist bewusst, dass die Polizei alle Handyanrufe, alle E-Mails nachverfolgen kann. Es gibt ein paar sehr ernsthafte Bedrohungen der Privatsphäre, die durch das Zusammentreffen von technischem Wandel und wachsender Terrorbedrohung offengelegt werden. Was tun wir dagegen? Wir bringen es in Ordnung. Wir müssen. Ich will die Privatsphäre schützen, sie ist der Kern liberaler Freiheit. Aber mein Punkt ist, das ist stets ein bewegliches Ziel. Das Recht muss sich anpassen. Die Sicherheitsorganisationen werden die Grenze von der einen Seite her zu verschieben versuchen, und Bürgerrechtler und Rechtsprofessoren und Richter müssen dagegen halten, und in diesem Widerstreit wahrt man die Freiheit. Und die ist niemals sicher.

Das Volk der Vereinigten Staaten hat sogar einen Rechtsprofessor zum Präsidenten gewählt 2008, auf sein Versprechen hin, die Probleme mit Guantanamo und dem Krieg gegen Terror in Ordnung zu bringen. Was er nicht getan hat. Nicht geschafft hat. Und er wurde trotzdem wiedergewählt. Sind da systemische Gründe am Werk, die – jedenfalls wenn man am amerikanischen Exzeptionalismus und exekutivischer Macht festhalten will – die optimistische Vorstellung, diese Probleme politisch lösen zu können, unterminieren?

Guantanamo ist ein echtes Problem. Und er hat versagt, keine Frage. I glaube nicht, dass Kanada, wo ich herkomme, in der Position ist, Obama zu belehren, wo wir selbst nicht einmal bereit waren, unsere Guantanomo-Häftlinge zurückzunehmen. Viele Länder sind nur zu gern dabei, die USA dafür zu kritisieren, dass Guantanamo immer noch in Betrieb ist, tun aber selbst nichts dafür, ihre eigenen Leute wieder zurückzulassen. Also, da passiert eine sehr bedeutsame Form von Heuchelei. Das Zweite ist, dass neue Technologien es Obama ermöglichen, gezielte Ermordungen zum zentralen Bestandteil seines Kriegs gegen die Terroristen zu machen. Das ist wirklich ein berechtigter Quell enormer Sorge. Aber noch einmal, Human Rights Watch, ziemlich jeder setzt die Obama-Regierung unter Druck, ihre Grundlagen für solche Entscheidungen öffentlich zu machen und zu verdeutlichen. Mein Punkt ist erneut, dass wir uns in einem dauernden Widerstreit über diese Dinge befinden. Die einen drücken in die eine Richtung, die andere in die andere, und irgendwo in der Mitte finden wir ein Gleichgewicht, mit dem wir leben können. Aber man kann sich dieser Wirklichkeit nicht stellen, solange man nicht einsieht, dass die Bedrohung da draußen real ist. Es ist nicht so, dass die liberalen Demokratien sie erfunden haben. Der Feind existiert. Und wir müssen das Minimum tun, das nötig ist, um unsere Freiheit zu erhalten, und was das genau ist, das ist Gegenstand einer heftigen politischen Debatte. Ich komme aus Boston. Es war ein Schock, glauben Sie mir, in dem kleinen Städtchen Cambridge, Mass., zu leben und zu erkennen, dass eine halbe Meile weg eine Person gelebt hat, die entschlossen war, Hunderte von Menschen zu töten und zu verletzen, ein erfolgreicher Student, voll integriert, mit allen Chancen und entschlossen, dagegen in den Krieg zu ziehen. Das ist unser modernes Dilemma. Verantwortliche Staaten müssen die Verantwortung auf sich nehmen, dagegen etwas zu tun.

Sie haben sich als Skeptiker zu erkennen gegeben, was die transnationale Konstitutionalisierung betrifft. Aber wäre das nicht genau das Forum, in dem dieser Widerstreit, wie Sie ihn bezeichnen, stattfinden sollte? Im Gegensatz dazu, was die US-Regierung denkt, und die britische Regierung zumeist ebenfalls?

Naja, die Legitimation des Völkerrechts, der internationalen Kontrolle scheint mir auch nicht außer Frage zu stehen. Eins kann man vom amerikanischen Verfassungsrecht jedenfalls sagen: Es ist auf fundamental demokratischen Prinzipien gegründet: We, the people. Worauf es sich bezieht, ist nicht das Menschengeschlecht. Es ist das Volk der Vereinigten Staaten. Natürlich wäre mir ein Supreme Court lieber, der wie das kanadische Gericht die deutsche und südafrikanische und andere Rechtsprechung in Betracht zieht, und ich glaube, nach und nach wird er damit auch anfangen. Aber man vergisst leicht die Stärke der amerikanischen Tradition. Wir haben jetzt in Guantanamo das Recht, gegen die Inhaftierung zu klagen, und vor zehn Jahren gab es dieses Recht nicht. Deutschland hat keinen Angriff wie 9/11 mit 3000 Toten erleben müssen, die schlimmste Attacke seit Pearl Harbor. Mich überrascht es nicht, dass die Vereinigten Staaten traditionell ihre Vorstellung von Gerechtigkeit mit demokratischer Souveränität verknüpfen. Ich halte das für eine enorme Stärke. Ich als Kanadier will in einer Welt leben, in der Deutschland Kanada kritisiert wegen seines Umgangs mit Ureinwohnern, wegen der offensichtlichen Ungerechtigkeiten, die man in meinem Land jeden Tag beobachten kann, genauso wie ich frei sein will, Deutschland zu kritisieren. Das ist es, was kosmopolitischer Internationalismus bedeuten sollte. Aber wenn es um hoheitliche Zwangsgewalt geht – die will ich demokratischen Staaten vorbehalten sehen, Punkt!

Sie waren sechs Jahre lang Politiker. Das endete vor zwei Jahren, als Ihr Versuch, die Liberal Party zurück an die Macht zu führen und Steven Harper als Premierminister Kanadas abzulösen, mit einer historischen Niederlage endete. Wie würden Sie diese Erfahrung beschreiben?

Das war ziemlich extrem. Mittags gab ich noch meinen Menschenrechts-Kurs in Harvard, und abends war ich plötzlich Kandidat für die Parlamentswahl. Ich kam vom Regen in die Traufe, 2005, innerhalb eines einzigen Tages. Was sich verändert, ist, dass man als Professor für sich selbst spricht und sich verantwortlich fühlt, seinem Fachgebiet treu zu bleiben und der Wahrheit, so wie man sie sieht. Aber in der Minute, in der man gewählt ist, ist man seiner Wählerschaft verantwortlich und einer politischen Partei, man kann sich nicht mehr so frei ausdrücken, und das ist gut so. Man übernimmt die Verantwortung, zwischen Hirn und Mund einen Filter einzubauen und einer Sache zu dienen. Ich fand das manchmal schwierig. Aber wenn man etwas verändern will in der Welt, muss man diese Verantwortung akzeptieren. Wir waren die ganze Zeit der Finanzkrise über in der Opposition, und die Verantwortung der Opposition ist schwierig. Jeder sagt, Opposition muss opponieren. Naja, in einer Finanzkrise schien mir das nicht der richtige Weg zu sein.  Also entschieden wir uns, in einigen wichtigen Momenten die Regierung zu unterstützen, weil wir nicht zusätzlich zur wirtschaftlichen Krise noch politische Instabilität schaffen wollten. Das war vielleicht das Richtige für das Land, aber nicht für die Partei, denn die Regierung kriegt die Lorbeeren für die Entscheidungen, die du ermöglichst hast. Also, da muss man manche schmerzhafte Entscheidung treffen.

Was haben Sie gelernt, das Ihnen als politischem Denker von Nutzen ist?

Ich habe eine Menge Respekt für Politiker gelernt. Politiker tun einen schmutzigen und schwierigen Job. Es gibt eine Menge Zynismus darüber, was Politiker tun. Aber ein guter Politiker ist ein Schatz, sogar ein mäßig Guter. Ich ging auch aus der Erfahrung als stärkerer Demokrat hervor als ich hineinging. Professoren sind ziemlich elitär. Wir halten uns für klüger als die breite Öffentlichkeit. Es gibt eine Tendenz unter Wissenschaftlern, das Urteilsvermögen normaler Wähler zu verachten. Ich halte das alles in allem für einen Fehler. Das kanadische Volk hat mich nicht zum Premierminister gewählt, aber ich habe trotzdem sehr viel Respekt gewonnen für die demokratische Urteilsfähigkeit meiner Mitbürger, und einen sehr starken Glauben an die Demokratie.

Fanden Sie die rauhe Seite der Politik, das grobe Machtspiel, gelegentlich schwer zu verdauen?

Es ist ein sehr schmutziges Spiel, sicher. Der Aspekt an der Politik, der mich am meisten stört, ist dass es fast nie um politische Inhalte geht. Alle Kämpfe in der modernen Politik gehen um Standing. Man attackiert nicht, was Leute sagen, sondern wer sie sind. Oder genauer, man attackiert ihr Recht, überhaupt etwas zu sagen. Ich hatte fürchterliche Kämpfe darüber. Standing ist das Hauptschlachtfeld moderner Politik. Im Recht bedeutet Standing das Recht, seinen Fall vor Gericht zu bringen, aber es gibt ein Äquivalent in der Politik, das Recht gehört zu werden. Und für dieses Recht muss man kämpfen. Und diesen Kampf habe ich verloren. Wir haben so viele Probleme zu lösen, Terrorismus, Klimawandel, soziale Gerechtigkeit und vieles mehr. Aber alle sind politisch. Unsere Fähigkeit, sie zu lösen, hängt ganz und gar von der Stärke unseres politischen Systems ab. Sie hängt entscheidend davon ab, dass gute Leute in die Politik gehen, dass die Bürger an ihr politisches System glauben und es für legitim halten. Das ist einer der Gründe, warum ich eher ein Souveränist bin als ein Internationalist. Weil ich es für so wichtig halte, ein legitimes, glaubwürdiges nationales politisches System zu haben.

War es für Sie hilfreich in der Politik, etwas von politischer Philosophie zu verstehen? Hat Sie das zu einem besseren Politiker gemacht? Oder eher im Gegenteil?

Ich glaube, dass es mir ein Gefühl gegeben hat für die Berufung zur Politik, im Weberischen Sinne. Ich halte Politik weder für ein Handwerk noch für ein Spiel noch für Show Business. Es ist eine Berufung. Von allen Dingen, die ich in der politischen Philosophie gelernt habe, verdanke ich am meisten Max Webers unvergesslicher Vorlesung vor den verängstigten Münchner Studenten 1919. Das ist der Meistertext der modernen Politik: das Bohren dicker Bretter. Du stehst im Dienst der Öffentlichkeit. Demokratie ist eine Art öffentlicher Dienst, sehr mühsam, sehr schwierig, sehr anstrengend, sehr brutal. Sehr brutal. Und absolut notwendig.

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Fragen und Übersetzung aus dem Englischen von Maximilian Steinbeis. Dank gebührt der American Academy in Berlin, wo Michael Ignatieff derzeit zu Gast ist und heute Abend einen Vortrag zum Thema “Sovereignty and Intervention 1993-2013″ halten wird.

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These developments raise fundamental questions. What is the future of democracy in the EU? Can authoritarianism be kept at bay, especially during crises? Who is the true sovereign and by what right? Who is the guardian of the constitution? What is the role of a constitutional court (CC)? These questions recall the Weimar crisis in the 1930s. Ellen Kennedy writes: ‘in the new democracies of Eastern Europe … the major fault lines of Weimar liberalism have reappeared: emergency powers, the courts as “defenders of the constitution”, mobilization of antiliberal politics, ethnic identity politics, illiberal culture, and contested legitimacy’.

David Dyzenhaus’s Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar (1999) analysed the Weimar crisis with an eye to offering solutions to today’s crisis of liberalism. Actually, we can speak of two crises: the crisis of Western pluralism, tolerating social groups whose anti-pluralistic world-views reject the dominant order, and the crisis of legitimacy new democracies face. His book touches more explicitly on the former crisis. But he encourages the application of his analysis to other regions. So, after conversations with Iulia Motoc, judge on the CC of Romania, we decided to organize the workshop “Legality and Legitimacy: From Weimar 1932 to Bucharest 2012?”, looking at parallels between Weimar and Hungary/Romania. The interdisciplinary event, hosted by the Brussels campus of the University of Kent, was attended by legal and political theorists, philosophers, historians and EU officials, following Dyzenhaus’s model of ‘Integrative Jurisprudence’ combining politics, morality and history. I will reflect on overall findings.

Eleanor Curran (Kent Law School) introduced the main philosophical issues by focusing on Hobbes’s account of legality and legitimacy, discussed by Dyzenhaus in his chapter on Carl Schmitt. She argued that Schmitt and Dyzenhaus are too quick to view Hobbes’s account of law as an uncompromising absolutism involving a positivist command theory. Hobbes isn’t arguing that the sovereign has unrestricted powers and his subjects must obey unconditionally. His theory also contains elements of natural law reasoning: ‘The Law of Nature, and the Civill law, contain each other, and are of equal extent’ (Leviathan, ch. 26). This entails the sovereign’s duty to make moral laws, discerned by reason.

The same goes for Hobbes’s theory of rights: some rights are inalienable, e.g. the right of resistance to the sovereign or the right to seek protection elsewhere. The final arbiter of legitimacy is the individual, conscientious citizen. He is the guardian of the constitution. So Hobbes’s theory is less a precursor of Schmitt’s decisionism or Kelsen’s positivism, and more akin to the social republicanism of Heller (Dyzenhaus’s hero), whose ideal is near total political participation. I think it’s obvious that most democracies fall short of this ideal, but especially those with recent totalitarian histories, like Romania and Hungary. My colleague at Nottingham, Cosmin S. Cercel, advocated more attention to these histories, and especially to conceptions of legality in anti-democratic ideologies. It is too often forgotten that Eastern Europe has a recent totalitarian experience – Communism.

The discussion then turned to Dyzenhaus’s main topic, the Weimar crisis and Schmitt’s and Kelsen’s responses to it. In July 1932 Chancellor von Papen organised a coup d’état against Prussia (Preußenschlag) on the basis of emergency powers granted to the Reich’s President by Art. 48 of Weimar’s constitution. This abolished the autonomy of Prussia, a stronghold of republicanism, and prepared the path for Hitler. As Harm Schepel (BSIS) suggested, the problem was not Weimar’s constitution, which was among the most progressive of its time, but its adoption by a country with a deficient understanding of liberalism. Similarly, East European political systems today have good constitutions, but make bad use of them.

Prussia appealed to the Reichsgericht, claiming that the emergency decree was unconstitutional. The Court dismissed the Reich’s claim that the Prussian government was neglecting its duties, but endorsed the subjugation of Prussia, since the Reich was on the verge of civil war. Following Dyzenhaus, I noted that Carl Schmitt’s position on Prussia vs. Reich was faulty. Prussia had protested to the Court that the President had violated his impartiality, intervening on behalf of an alliance between von Papen and the Nazis. Schmitt argued that von Papen had full legitimacy, since his mandate was given by the President, the guardian of the constitution. I argued that this was a sophism: neither von Papen nor Hindenburg had been independent of party politics. Schmitt’s worry that a government with a parliamentary mandate is part of the problem, since it stands under the control of party politics, was hypocritical. Schmitt would deny that the Nazis were an ordinary party, since they had the support of the Volk, the true sovereign. Not true: the Communist party had strong support too.

Schmitt generally believed that liberalism is unable to draw the friend-enemy distinction without contradiction, because it grants equal rights to power to its opponent. Hence, pluralism is less preferable than a homogeneous society, in which the internal enemy has been eradicated. As workshop participants pointed out, this rejection of negotiation and compromise is reminiscent of the sharp polarisation of the political landscape in Hungary and Romania. Orbán’s tendency to blame all criticism on inner and outer enemies is one example. Also, Schmitt’s argument does not work against value-based conceptions of liberalism. Today’s German constitution exemplifies a ‘fortified democracy’, whose immutable core of values (fdGO) can’t be changed even by majority vote. Anybody acting or intending to act against it will be a prosecutable enemy of the constitution. It seems to me that like Schmitt the new authoritarians of Eastern Europe confuse legitimate political opponents with enemies of the nation or people.

Schmitt also denied that the Reichsgericht had jurisdiction over the constitutional problems involved in Prussia vs. Reich. The Court, in his view, guarded the constitution only in legal matters, but the deposition of the Prussian government had been a political issue, and here the guardian of the constitution was the President. Schmitt favoured the primacy of the political over law; genuine political power shouldn’t be constrained by legal statutes. ‘Sovereign is he who decides on the state of the exception’ (Political Theology, 1922). This is ambiguous, as Dyzenhaus shows. It can mean ‘Whoever factually decides, by sheer force, is the sovereign’, but also ‘Whoever is invested with the power to decide, is the sovereign’. The latter reading allows for political power to be constrained by a CC, as envisaged by Kelsen in “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit” (1929). Schmitt’s rejection of constitutional review is unfounded.

Workshop participants pointed out that the political classes of both Romania and Hungary are inclined to a more ‘Schmittian’ than ‘Kelsean’ view of the relation between politics and law, as visible from the attacks both CCs suffered in recent years. Orbán’s curtailing of the powers of the Hungarian Court are well known. The powers of the Romanian Court were curtailed by the Ponta government during the 2012 crisis, and individual judges, such as Aspazia Cojocaru and Iulia Motoc, were threatened with dismissal, attacked in USL-friendly media and even had their lives threatened. As Motoc later explained, such attacks against constitutional judges are without precedent in Europe. They did not occur even in Weimar.

Cristina Arion (European Parliament) explained that the Romanian CC tried to assume its function as the guardian of the constitution as best as it could, defending its own powers to rule on the constitutionality of decisions adopted by the Parliament. Being placed under tremendous pressure, however, the Court was polarized and its decisions ultimately lacked coherence. For instance, the Court upheld the removal from office of the speakers of both houses of the Parliament, despite procedural irregularities, and refused to take a stance on the constitutional conflict between Parliament and President. Arion also pointed out that it should give cause for concern that Ponta’s government attempted to reach its goals mainly by emergency decree, especially in the light of the Weimar crisis.

Several points emerged repeatedly during the discussion. One concerned the role the EU ought to take towards the erosion of constitutionalism in Eastern Europe. The consensus was that the EU does not only have the right, but the duty to intervene against nefarious political developments. In the 20^th century, Europe witnessed two world wars, the worst genocide in history and was wrecked by two totalitarian ideologies. The EU was created with these events in mind, and it is therefore the guardian of European democracy and stability. It needs to understand itself as a ‘fortified democracy’. Whether new institutions need to be invented, is an open question. Since Hungary and Romania are recipients of EU funds, the EU can exercise financial pressure. Such countries also care about their external image, so ‘soft power’ is another a tool. At the time of its accession Romania (and Bulgaria) was subjected to the CVM, a further mechanism instrumental in safeguarding the rule of law. I think it is fair to conclude, with Israel Butler, that governments ‘with serious rule of law problems are unlikely to respond to quiet diplomacy or even naming and shaming, unless this is supported by the threat of sanction.’

Another debated point was the crisis of legitimacy the EU itself faces. Here opinions were divided. Some participants, like Sebastian Payne (Kent Law School), argued that the EU may be doomed to fail, because it was founded on the basis of unrealistic economic expectations. Others were more optimistic. There are remarkable similarities between Weimar’s failure and the current crisis. But there are dissimilarities as well, which give rise to hope. Unlike the situation in the interwar period, pace Carl Schmitt’s martial cravings and Orbán’s rejection of institutionalists as ‘lazy’, we don’t have a culture of war and decisionism, but of peace, negotiation and legalism in Europe today. This makes the spectre of a (military) dictatorship unlikely, I believe. Ultimately, the difference between Weimar and today’s Europe is Weimar’s own failure. We know today all too well what might happen if constitutional democracy fails. The Damoclean sword of history urges us to save the European project.

(Thanks to Cristina Arion, Cosmin S. Cercel, Eleanor Curran, Anna Dimitrijevics, James Fowler and Michael Inwood for advice in writing this report.)

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However, the “reverse Solange” idea, the call for the establishment of a special Copenhagen Commission, for a straightforward supremacy of the Charter and other insightful proposals, all appear to be addressing the Hungarian dilemma from within the constitutional register. This is, of course, a legitimate choice, but it is neither exclusive nor neutral.

As the Lindseth-Halberstam exchange in particular demonstrated, the answers sketched for the resolution of the Hungarian dilemma are heavily dependent on the assumed or the desired character of the European Union.  Without engaging with the merits of the constitutional account of the European Union and without necessarily taking sides, I would like to use this post to explore – out of intellectual curiosity – the Hungarian dilemma from a pluralist perspective.

The European Union as a pluralist entity is a union (der Bund). It is composed of autonomous national and supranational constitutional sites, which form a non-hierachical common whole, founded on a relational principle of primacy, rather than supremacy. In a pluralist Union boundaries, jurisdictions and competences matter. They do so not merely because of the formal reasons (eg since the Treaty stipulates so), but because they are a guarantee and a sign of respect for autonomous development: for a veritable self-government of the Union’s constituent entities.

Therefore not every constitutional conflict inside a Member State is automatically turned into a supranational EU affair. A national constitutional conflict can trigger an EU reaction, if it causes negative externalities: be it to the other Member States, to the EU or to the EU citizens.  It should also lead to the EU reaction when a Member State violates the normative spirit of pluralism, by undermining the double commitment: to the plurality and to the common whole, both at the same time.

The EU’s intervention should be therefore exceptional, rather than a rule, and it should be exercised with self-restraint too. This is so for three reasons: the legal-jurisdictional; the reasons related to substantive democratic legitimacy; and the reasons related to the Union’s pluralist character.

First, the Union is based on the principle of conferral of powers. The EU can only act when it is authorized to do so. It can therefore start an (legal) action against a Member State only in explicitly enumerated cases.

Second, the EU has traditionally suffered from a democratic deficit. This indicates that it lacks not only strong legal grounds for the intervention against the Member States, but also substantive legitimacy to do so. In contrast with the classical federal states, such as the USA or Germany, the locus of democratic legitimacy in the EU still rests on the national rather than on the supranational level. Therefore, if in a classical federal system a state level is looked upon with suspicion, it might be still the other way around in the EU.

Third, the Union is a legally pluralist entity because of the value pluralism that it embodies. Legal orders as forms shield different understandings of the substance of the values in the constituent entities of the Union. Following the pluralist understanding, there is no value unity or uniformity in the Union. A great majority of the fundamental constitutional values is shared, but they are not identical or homogeneous across the Union. Even if nominally the same, they are – due to each entity’s distinctive episteme – understood and practiced differently.

In other words, pluralism allows to each entity of a pluralist construction to strike its own balance of fundamental values. Simultaneously, each entity is entitled to its own irreducible epistemic core, to its own constitutional identity, which is unamendable or non-derogable lest the entity’s autonomous character is lost. Moreover, in a pluralist constellation there is also no ultimate authority to decide for all the entities involved on a single correct balance of fundamental values or on the ultimate suitability of a given constitutional settlement.

The implications of this are the following. In case of a Member State purely internal constitutional conflict the EU should first approach it with a degree of trust that a national polity is able to resolve it by itself. This is after all its right if the autonomy of a polity shall preserve any meaning. Only when the conflict creates externalities or when it affects the alleged fundamentals of a constitutional order, the EU can and sometimes indeed should act.

In doing so, its measures should be guided by the principles of subsidiarity and proportionality. They should match the gravity of the alleged national violation. The measures should be used incrementally: ranging from the least to the most stringent ones. If these were depicted as on a continuum, they should consist of soft diplomatic measures, political pressures, initiation of legal proceedings, actual filing of applications before the CJEU, economic sanctions, suspension of voting rights.

Indeed, the pluralist vision allows for an integral approach to sanctioning a Member State, but this must be done in accordance with the law and, more broadly, in accordance with the pluralist character of the Union. Any EU intervention must be taken with a reminder that the EU too lacks legal powers; that it lacks legitimacy; that there should be no uniform constitutional model across the Union and that even the most fundamental constitutional values might be legitimately understood and practiced differently in different Member States.

A pluralist vision therefore rejects the extension of the EU competences beyond the enumerated powers. Indeed, as argued by Daniel Thym, there should be no more room for the integration by stealth, as it was practiced in the 1960s and 1970s. As the union is a pluralist entity, the Member States have to be taken seriously. The textual constraints to which they have subjected the EU institutions should be heeded. The Court should be aware of its institutional limits. The Commission should act in accordance with the law. Any action taken by the European Parliament should be conducted with the political divisiveness of the situation in mind. But once again, in purely internal situations it should be first for the national political and overall constitutional process to find the right answers.

However, having said that, the pluralist nature of the Union should not used by the recalcitrant Member State as an excuse for its measures, corrosive of the fundamental constitutional values. Pluralism leaves no room for complacency, for self-sufficiency, for self-closure, but it requires the ethics of a dialectic open-self. Irrespective of the cause of a constitutional conflict inside a Member State, its government or a ruling coalition has to be able to justify it in a dialogue with the domestic opposition as well with its counterparts in the Union. In this process of justification, the Member State (actually its governing coalition) must genuinely consider the counter-arguments and be open to reconsider its own position and to amend it.

In other words, any Member State, which in defence of its own constitutional autonomy (even identity), invokes the pluralist structure of the Union, it can only do so after it has heeded pluralism inside its own constitutional polity. In that way, pluralism can endogenously create the environment constructive of a sound national constitutional development. This is different from the constitutionalist account that in a statist-federalist manner imposes (or creates an impression of imposition) of “foreign” constitutional values top-down.

However, as the historical experience of failed unions teaches us, pluralism is a demanding normative order, since it always (in most abstract terms) oscillates between the openness to the other and the complacent self-closure. If a country, such as Hungary, indeed decides for a slide into authoritarianism, as alleged and feared by many, this will reveal that it has given up on a normative spirit of pluralism.

In such a case, there are not many alternatives left. Pluralism may be reclaimed through the national political process. It can be, indeed, imposed top down by the EU. Yet, this is a monist, constitutional solution which teaches a Member State a lesson in “the right” pluralism, while the latter has given up its own autonomous pluralist self. And finally, such a country can leave a pluralist entity and continue in all respects a monistic and therefore ever more authoritarian journey.

Obviously, the first alternative is the best solution. Pluralism is either endogenous or it makes no sense. If the European Union is to remain a pluralist entity – the EU, the Member States, and in particular Hungary, should be aware of the fragility of its construction and act accordingly. If they do not, the system will be either constitutionalized top-down or subject to disintegration. In either way something of great importance to the European project will be lost.

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Dass dann aber oft mitnichten alles gut wird, dass dann die Schwierigkeiten oft erst richtig losgehen, das zeigen Beispiele zuhauf, von Kenia bis Kosovo. Bei der American Academy in Berlin ist zurzeit ein Gelehrter zu Gast, der diese Schwierigkeiten aus langjähriger Forschungs- und Beratungstätigkeit kennt: Donald Horowitz, Verfassungsrechtsprofessor an der Duke University in North Carolina. Letzte Woche stellte er am Wannsee sein jüngstes Forschungsprojekt vor: Wie kann man durch Verfassungsdesign helfen, ethnische Konflikte zu befrieden?

Eine Verfassung zu designen, so Horowitz, macht man im Leben eines Politikers meist nur einmal. Das führt dazu, dass Verfassungsgeber meist unsicher und risikoavers agieren und sich oft am Vorbild der erfolgreichen westlichen Demokratien oder der früheren Kolonialmächte orientieren, obwohl diese mangels eigener ethnischer Konflikte viel weniger als Vorbild taugen als angenommen. Westliche Berater, so Horowitz illusionslos, empfehlen meist das System, das sie von zu Hause kennen, und seien vor allem daran interessiert, irgeneine Einigung for better or worse zu erzielen, damit sie zum nächsten Land und zum nächsten Konflikt weiterziehen können.

In einer ethnisch zerrissenen Gesellschaft gibt es meist eine Mehrheits- und eine oder mehrere Minderheits-Ethnien, die befürchten, und zwar mit gutem Grund, im Fall eines Wahlsiegs des jeweils anderen politisch, ökonomisch und menschenrechtlich schlecht behandelt zu werden. Die Mehrheit will folgerichtigerweise möglichst viel Macht für die Mehrheit, die Minderheiten möglichst viel Schutz vor der Mehrheit. Kompromisse sind nötig, was Abstriche an dem Ziel erfordert, dem Land eine möglichst kohärente Verfassung mit möglichst starken demokratischen Institutionen zu geben.

Wie kann man das erreichen? Horowitz unterscheidet zwei grundsätzliche Wege:

Alle an der Macht beteiligen

Im einen Fall, “consociational model” genannt, ist das Ziel, möglichst alle Gruppen an der Macht zu beteiligen. Wichtige Entscheidungen müssen im Konsens gefällt werden,  Minderheiten werden Veto- und Autonomierechte geschützt. Beamten- und Budgetposten werden proportional an die Gruppen verteilt. Das dazu passende Wahlsystem ist das Verhältniswahlrecht, wie wir es hierzulande kennen: Die Parteien, die die verschiedenen Ethnien repräsentieren, erhalten Parlamentssitze entsprechend der Stärke der jeweiligen Ethnie. Das Parlament wird zum Spiegelbild der ethnischen Zusammensetzung der Nation.

Die Nachteile dieses Modells liegen auf der Hand: Es gibt den Politikern keinerlei Anreiz, die ethnischen Konflikte wirklich zu überwinden. Sie bleiben interessiert daran, der eigenen Ethnie möglichst viel Macht zu sichern, und sei es auch nur, um sie besser vor der Tücke der anderen Ethnien schützen zu können. Das Parteiensystem differenziert sich weiter entlang der ethnischen Grenzen aus. Und Extremisten sind im Vorteil, denn wer für Kompromisse wirbt, macht sich nur anfällig, des Verrates an den Interessen der eigenen Wählerschaft beschuldigt zu werden.

Beispiele dafür finden sich vor unserer Haustür: in Zypern 1960 und 1974, in Bosnien seit 1995,  in Nordirland seit 1998. Die neue Verfassung ermöglicht die Beendigung des Bürgerkrieges, aber dann wird die Politik immer immobiler durch die Vetorechte der Minderheiten, die Verfassung verkrustet und kracht – siehe Zypern 1974 – womöglich wieder gewaltsam auseinander.

Anreize über ethnische Grenzen hinweg setzen

Der zweite Weg, das “centripedal model”, hat ein anderes Ziel: An die Macht sollen die jeweils Moderaten innerhalb der einzelnen Ethnien kommen, die Extremisten sollen draußen bleiben. Das lässt sich durch wahlrechtliche und territoriale Mittel erreichen: durch Föderalisierung und durch Wahlsysteme wie “Alternative Vote” – eine Spielart des Mehrheitswahlrechts, bei dem die Wähler mehrere Stimmen in der Reihenfolge ihrer Präferenz abgeben können und im Zweifel der Kandidat den Wahlkreis gewinnt, der nicht nur viele Erst-Präferenzen auf sich vereinigt, sondern auch viele Zweit- und Dritt-Präferenzen. Dazu ist er angewiesen darauf, nicht nur in der eigenen Ethnie um Unterstützung zu werben, sondern auch in anderen Ethnien Freunde zu haben.

Horowitz machte keinen Hehl daraus, dass er dieses System dem “consociational model” deutlich vorzieht. In Indien sehe man, dass in Bundesstaaten, wo die Regierungsmehrheit von den Stimmen der Muslime abhänge, keine Konflikte zu beobachten seien, während Regierungen, die allein mit Hindu-Stimmen an die Macht kommen, Gewalt gegen Muslime tolerierten oder sogar aktiv anfachten.

Welche Rolle das Wahlrecht dabei spielt, könne man beispielsweise in Papua-Neuguinea sehen: Dieses Land mit seinen mehr als 800 Ethnien hatte in kolonialer Zeit nach dem “Alternative-Vote”-System gewählt. Nach der Unabhängigkeit 1975 ging es zum Mehrheitswahlrecht nach britischem Vorbild über – was die ethnischen Konflikte heftig aufflammen ließ. 2003 kehrte es zu Alternative Vote zurück, seitdem ist es ruhig dort. (Das Beispiel Großbritannien erwähnte Horowitz nicht, obwohl man dort vielleicht auch davon sprechen könnte, dass das per Referendum abgelehnte Alternative-Vote-System den schottischen Unabhängigkeitsbestrebungen viel von ihrem Schwung genommen hätte…)

Auch Nigeria könne man als Vorbild nehmen: Dort muss man, um Präsident zu werden, nicht nur die nationale Mehrheit erringen, sondern zusätzlich in mindestens zwei Dritteln der Staaten über 25% kommen. Das verhindert, dass sich zwei der drei großen ethnischen Gruppen des Landes gegen die dritte zusammentun.

Dennoch hat auch das “centripedal model” seine unbestreitbaren Nachteile: Es setzt relativ viel voraus. Es muss eine hinreichend stabile rechtsstaatliche Kultur vorhanden sein, um unabhängige Wahlkommissionen zu gewährleisten, die die Wahlkreise nicht nach ethnischen Kriterien zuschneiden und so die ausgleichenden Effekte des Alternative-Vote-Systems aushebeln. In Malaysia beispielsweise, so Horowitz, sei die Regierung anfänglich von den Stimmen der chinesischstämmigen Minderheit abhängig gewesen, aber dies habe sich durch Verschiebung der Wahlkreisgrenzen nach und nach zu Lasten der ethnischen Chinesen geändert.

Too sticky or not sticky enough

Man könne, so Horowitz, das Dilemma so zusammenfassen: Das “consociational model” sei “too sticky”, das “centripedal model” sei “not sticky enough”. Das eine führt in die Immobilität, das andere in die Selbstdemontage.

Dieter Grimm fragte in der Diskussion, welche Rolle Horowitz in punkto Minderheitenschutz denn den Grundrechten zugedenke. Auch hier war die Antwort wenig ermutigend: Grundrechte seien effektiv, wenn es eine starke und unabhängige Justiz gebe, um sie zu schützen. In den meisten Transitionsstaaten sei die Justiz aber entweder korrupt oder unfähig oder beides. Rechtsstaatlichkeit sei ein Produkt von Demokratie, nicht ihre Voraussetzung.

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Um diese Art freundschaftlichen Meinungsaustauschs im europäischen Verfassungsgerichtsverbund pflegen zu können, schiebt der Senat eigens zwischen Zulässigkeit und Begründetheit einen speziellen Gliederungspunkt ein: Darin legt er dar, warum er in diesem Fall nicht verpflichtet ist, den EuGH per Vorlageverfahren um europarechtliche Klärung zu bitten. Der Fall habe nichts mit Europarecht zu tun, insbesondere nicht mit dem europäischen Grundrechtsschutz. Dass Antiterrordatei-Daten in Europa weitergegeben werden müssen, mache die Antiterrordatei nicht zu einem Anwendungsfall für die europäische Grundrechtecharta. Es sei nicht zu bezweifeln, dass der EuGH oder irgendein anderes Gericht in der EU das anders sehen (Acte-Claire-Rechtsprechung des EuGH).

Wenn das alles nicht ist, wozu dann der ganze Aufwand? Die Antwort liegt auf der Hand: Åkerberg Fransson.

So heißt ein vor wenigen Wochen ergangenes Urteil des EuGH, das besagt, dass alle Fälle, die im Anwendungsbereich des Unionsrechts liegen, am Maßstab der europäischen Grundrechtecharta zu messen und somit im Zweifel dem EuGH vorzulegen sind – auch wenn der Anwendungsbereich nur am Rande berührt ist. Das ist er bei der europarechtlichen Durchdringung fast aller Rechtsbereiche in den allermeisten Fällen. Was wiederum bedeuten würde, dass Grundrechtsfragen künftig im Regelfall von Luxemburg beantwortet würden und nicht mehr von Karlsruhe.

Dem will Karlsruhe aber nicht tatenlos zusehen: Åkerberg Fransson, so der Senat, dürfe nicht so verstanden werden, dass

 jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses

genüge, um die Regelung voll der Grundrechtecharta zu unterwerfen. Denn anderenfalls wäre die Åkerberg-Fransson-Entscheidung

offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen (…) oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise (gefährdet), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte.

Eine solche Lesart sei

im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof

zu vermeiden.

Eine Frage, die ich mir da stelle: Wenn hier so viel von möglichen Lesarten und Deutungsmöglichkeiten des Åkerberg-Fransson-Urteils die Rede ist – ja, warum hat denn dann der Senat nicht vorgelegt? Wie verträgt sich diese Passage mit der wenige Zeilen zuvor geäußerten Meinung, es handle sich um einen unzweifelhaften Fall im Sinne der Acte-Claire-Rechtsprechung? Zumal erst vor eineinhalb Jahren der selbe Erste Senat in der selben Besetzung im Fall Investitionszulagengesetz in klaren Worten beschrieben hat, wie hoch die Hürde für Acte Claire ist:

Ein letztinstanzliches nationales Gericht darf einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage nur verneinen, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Europäischen Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf das letztinstanzliche innerstaatliche Gericht davon absehen, diese Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen und sie stattdessen in eigener Verantwortung beantworten

Dass für den Europäischen Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde… Hm. Weiß nicht. Scheint mir jetzt nicht so total unbezweifelbar, ehrlich gesagt.

Tatsächlich macht das nur Sinn, wenn man die Sache durch die Ultra-Vires-Brille betrachtet, die sich das BVerfG mit dem Maastricht-Urteil aufgesetzt hat: Es handelt sich hier um einen Fall, in dem zwar mehrere Lesarten möglich sind, aber manche sind nach Meinung des BVerfG ultra vires, andere nicht. Die angeblichen ultra-vires-Lesarten stehen dem EuGH gar nicht zu Gebote, sie werden von Karlsruhe schon vorher abgefangen, bevor sie überhaupt über die Integrationsbrücke in den Wahrnehmungsbereich des EuGH gelangen. Nur die enge intra-vires-Lesart kann das Karlsruher Brückenwärterhäuschen passieren, und so ist das, was drüben am europäischen Ufer ankommt, tatsächlich ein wunderbar eindeutiger Acte Claire.

Der Erste Senat hat damit wieder einmal klar gemacht, wer seiner Meinung nach der Ober und wer der Unter ist in punkto Kompetenzbereich der EU.

Wenn es nur Karlsruhe und Luxemburg gäbe, wäre mir das ja Recht: Das Gleichgewicht des Schreckens zwischen diesen beiden Gerichten ist seit einem halben Jahrhundert stabil, und bisher hat sich noch jedes Eskalationsszenario in eine Notfall- und Reservekompetenz nach dem “Solange“-Muster auflösen lassen.

Dieses idyllische Brücken- und Gleichgewichtsbild, das wir da zu zeichnen gewohnt sind, trügt aber: Das ist keine symmetrische Konstellation, kein Tauziehen, in dem Karlsruhe am einen Ende zieht und Luxemburg am anderen. Es gibt nicht nur Karlsruhe und Luxemburg. Es gibt auch andere EU-Staaten, in denen die Frage, ob der EuGH die Grundrechte von Unionsbürgern auch gegen ihren eigenen Staat schützen darf, ganz handfest und konkret auf dem Tisch liegt. Was aus den Ungarn wird, kann Karlsruhe egal sein – Luxemburg aber nicht (oder Straßburg, for that matter). Was das für den europäischen Verfassungsgerichtsverbund bedeutet, diese Frage haben wir gerade erst begonnen uns zu stellen.

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Das war knapp.

Geklagt hatte eine britische Tierschutzorganisation, die diesen Spot hier im Fernsehen verbreiten wollte, aber nach britischem Recht nicht durfte:

Das Verbot politischer Werbung in Fernsehen und Radio ist gesetzlich geregelt in Großbritannien. Es soll verhindern, dass sich wirtschaftlich potente Interessen mehr öffentliche Aufmerksamkeit verschaffen können als solche, hinter denen nicht so viel Geld steht.

Was aber, wenn das Verbot nicht einen mächtigen Industrieverband trifft, sondern eine kleine Tierschutz-NGO? Vor mehr als zehn Jahren hatte der EGMR in einem ganz ähnlichen, in der Schweiz angesiedelten Fall geurteilt, dass das nicht sein könne: Gerade bei politischen Äußerungen seien Verbote nur möglich, wenn dafür eine besonders dringliche soziale Notwendigkeit bestehe. Und dass es dringend notwendig sei, Tierschutzorganisationen an der freien Meinungsäußerung zu hindern, konnte der Gerichtshof nicht erkennen.

Von dieser angelsächsisch inspirierten Free-Speech-Perspektive scheint sich die Mehrheit in Straßburg jetzt zu verabschieden (wobei es einer genaueren Analyse wert wäre, wie sie an dem Schweizer Präzedenzfall genau vorbeikommt). Diesmal steht nicht die Meinungsfreiheit des Klägers im Mittelpunkt, sondern die Staatsaufgabe, eine pluralistische und chancengleiche politische Debatte zu gewährleisten. Dieser habe sich der britische Gesetzgeber sehr gewissenhaft gestellt, und an dem Ergebnis findet der Gerichtshof nichts auszusetzen.

Acht der siebzehn Richter, nicht zufällig überwiegend solche aus Osteuropa, wollen bei dieser geradezu karlsruhesk staatstragenden Abwägerei nicht mitmachen. Genau genommen sind es sogar neun, denn der britische Richter Nicholas Bratza hat eine Concurring Opinion geschrieben, der man das Unbehagen an der Argumentation der Mehrheit deutlich anmerkt, wenngleich er das Ergebnis mitträgt.

In sum, the prohibition applied to the most protected form of expression (public interest speech), by one of the most important actors in the democratic process (an NGO) and on one of the most influential media (broadcasting),

heißt es in einem der Minderheitsvoten mit beißender Schärfe. Und gerade da soll ein generelles Verbot zulässig sein und überall woanders nicht?

The fact that a general measure was enacted in a fair and careful manner by Parliament does not alter the duty incumbent upon the Court to apply the established standards that serve for the protection of fundamental human rights.

Der Gerichtshof dürfe Eingriffe per Gesetzgebung nicht anders gewichten als solche durch Urteil oder Verwaltungsakt.

Taken to its extreme such an approach risks limiting the commitment of State authorities to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms guaranteed by the Convention. Where the determination of the public interest and its best pursuit are left solely and exclusively to the national legislator, this may have the effect of sweeping away the commitments of High Contracting Parties under Article 1 of the Convention read in conjunction with Article 19, and of re-asserting the absolute sovereignty of Parliament in the best pre-Convention traditions of Bagehot and Dicey.

Sovereignty of Parliament, Bagehot, Dicey: Da scheint auf, was wohl der unausgesprochene tatsächliche Beweggrund gewesen sein dürfte, der die Richtermehrheit zu seinem sonderbaren Votum bewogen hat: Das ist ein britischer Fall.

Die britische Boulevardpresse stand schon in den Startlöchern, loszuzetern über den unglaublichen Übergriff, den sich Straßburg da wieder geleistet hat. In Großbritannien steht der Rückzug aus der Menschenrechtskonvention auf der politischen Agenda. Da schien es der Mehrheit der Richter in Straßburg wohl angezeigt, diplomatisches Feingefühl über jurisprudenzielle Konsistenz zu stellen.

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