With respect to the French context, it is essential to recall the judgment of the Conseil Constitutionnel from 2007 on the use of racial and ethnic statistics. The Conseil ruled the use of ethnic and racial data for purposes of surveys or studies on diversity of origins, discrimination and integration issues as unconstitutional. The use of such data would violate Article 1 of the French Constitution: “France shall be an indivisible, secular, democratic and social Republic. It shall ensure the equality of all citizens before the law, without distinction of origin, race or religion. It shall respect all beliefs. It shall be organized on a decentralized basis.” The legal situation in Germany is markedly different: here, racial and ethnic data collection is permitted and regulated in the Federal Data Protection Act, albeit under strict conditions.

Accomplishing a post-racial France?

The principal argument against the use of the legal term “race” is that the scientifically erroneous concept of “race”, as the founding principle of murderous ideologies, does not belong in the legislation of a democratic country like France. While proponents of the removal of this contentious term argue that it represents a necessary step towards a more tolerant and anti-racist society, opponents advance legalistic concerns over inconsistencies with constitutional law and remain skeptical about the desired effects of the replacement of the word “race” with what they consider to be weaker alternatives. Aware of the risk of creating a legal vacuum entailed by such a simple, not to say naïve, lexical substitution, the authors of the draft law opted for the word “racist” as a viable replacement. Though charming this approach may seem, it remains nevertheless vital to question the ideological configuration in which the anti-race discourse and the accompanying symbolic parliamentary act take place. Most importantly, does it really advance the struggle against various forms of racism?

Most arguments assume a disturbing tone, conveying the idea that France has become a “post-racial” country. Post-racialism, a concept and ideology heavily discussed in the United States, claims the overcoming of race. This ideology reached its symbolic peak in the election of Barack Obama as the first Black President of the United States. Sumi Cho, a prominent race scholar, argues that post-racialism “in its current iteration is a twenty-first century ideology” which “reflects a belief that due to racial progress the state need not engage in race-based decision-making or adopt race-based remedies,” and that civil society should “eschew race as a central organizing principle of social action.” Departing from this, the European continental (e.g. France and Germany) version of post-racialism was virtually ushered in after the Holocaust and increasingly imposes itself in the public discourse. In this narrative, the legal term “race” is considered anachronistic. Socialist deputy Colette Capdevielle’s comments exemplify this view quite well, claiming that “[t]his text enables us to definitively turn a page,” and that “our society has changed, we have to admit it [and] we should not be afraid to alter the laws when their terminology does not correspond to our society anymore”. The anti-race discourse in France must therefore be read as a part of a larger ideology of post-racialism in which it becomes illegitimate not just to act on race, but even to talk about race. One of the problems with this approach is that ceasing to talk on race will also be the end of a discussion on racism, even though the opponents of race claim the opposite.

Taking “race” seriously

The parliamentary debate is marked both by a poor understanding of notions of “race” and “racism” and by a profound certitude that this project will achieve tremendous social progress. Racism is understood as a phenomenon rooted in individual behavior as opposed to a systemic phenomenon shaped by structural factors. Across the political spectrum and both in the arguments for and against the draft law, terms and expressions reveal this lack of understanding of racism as a structural phenomenon and the exclusive emphasis on intentional, “individual” racism. While the leading parties to the debate admit that race is a historical and biological construct, they fail to conceive of race as a political and social identity. Moreover, the debate is permeated by the implicit or explicit assumption that race by itself is a negative and depreciatory category. Is this really the case? What happens if a person defines herself as Black? Is this designation a racial or a racist self-definition? And should scholars be accused of racism when they work on issues such as the overrepresentation of “white French or German men” in the desirable segments of the job market? Is it possible to speak about whiteness and structural disadvantage if race (and gender) are not taken into account?

These are not just rhetorical questions, as they seek to reveal the inconsistencies inherent to the debate. The Conseil, too, seems to overlook that not every process of racialization – in this case through statistics – is necessarily racist. Rather, identity politics is a continuous performance of race. If race is to be taken seriously in this way, then a more nuanced understanding of race as a social construct is needed. Race takes on various semantics and contextual manifestations. Intersecting with other social categories such as gender and class, race can be usefully deployed for statistical purposes to uncover structural privilege or disadvantage, and be performed through identity politics.

On the whole, it seems that the current shortcomings and inconsistencies in this debate are due to the fact that the starting point of the debate is race, rather than racism. The debate would have taken a different turn, had institutional racism and affirmative action been at the centre of the discussion. Then the question on how to combat large-scale systemic inequalities based on race without categories would have been raised. Similarly, the question on whether racism can survive in a post-racial society could have been more easily answered.

In the parliamentary debate, however, the focus is put on the “perpetrators of racist acts or speech,” on violence, behavior and intent. Racism is compared to a “plague,” a “persistent virus” which should be fiercely fought. It is defined as “ignorance,” the “rejection of alterity,” and “intolerance,” and more precisely as “racist acts” and “offensive words.” The wording denotes an evil connotation, which participates in the understanding of racism as having its origins in cruel and ignorant individuals. One anecdote of a terrible hate crime cited as an example of racism also contributes to this reductive, not to say simplistic representation of racism.

Understanding non-discrimination law

Does the legal term “race” effectively uphold the idea that biological races exist, as it is claimed in the debate? Following that logic, what about other categories used in non-discrimination law such as ethnicity, nationality, skin color, and sex? Why do we treat race differently than these other concepts which are no less than social and historical constructs, and consequently by no means less problematic than race? Isn’t “color” the most prominent racial concept par excellence? And yet, skin color is just as much as a construct. What about gender or sex; shouldn’t the drafters also suggest “sexist discrimination” as an alternative for “discrimination on the ground of sex,” since sexual identity is more than a mere biological category. Not least, how should anti-discrimination law be applied in a case of intersectional discrimination, i.e. discrimination based on overlapping and intersecting identities? The use of such identity-based categories is a social artifact in a racialized world. As long as the society we live in operates structural inequalities along such lines, these legal, analytical, social, political categories should not disappear, lest the inequalities they address become unspeakable.

The questions raised reveal the analytical weaknesses of the anti-race discourse. Such a discourse is not only harmful to the anti-racist struggle, but it is also at odds with the non-discrimination legal framework. Furthermore, it is inconsistent with the dynamics of legal language. Legal terms can be apprehended through a wide range of methods of interpretation such as grammatical, contextual (systematic), historical, teleological, evolutive, etc. Law is familiar with concepts without a clear content, which is to be substantiated through interpretation. One could also ask in a provocative way: Why not oppose “God” in the preambles of many constitutions on the grounds that the existence of God has not been proven scientifically?

What is particularly striking is that so much energy and determination are poured into this putative fight against racism, while discriminatory state practices and laws are virtually kept untouched. In a country where a highly discriminatory law partially upheld by the Conseil Constitutionnel targeting specifically Roma people in France, and where racial profiling is rampant, it is clear that the jettison of “race” in legal texts masks much more repressive and oppressive uses of race, even if the infamous word is not spelled out. For this very reason, far from being merely symbolic, the suppression of the word “race” is harmful to the anti-racist struggle as it will inevitably weaken the public debate on all forms of racism, especially structural and institutional racism.

Lastly, even if this draft is passed, “race” will not disappear from French law since France is a party to various international treaties working with the word “race,” the most prominent of which is the International Convention on the Elimination of all forms of Racial Discrimination (ICERD, 1965). Not least, the Strasbourg Court demonstrates that it is possible to establish effective case law against discrimination on the grounds of race. It would have been more effective to align with international law, rather than debate symbolic legal changes. The very solemn and declamatory tone of the parliamentary debate on the draft law shows that the Assemblée Nationale seems to be invested in equality and justice for all. So why not discuss existing forms of structural racial inequalities in education, the job market, housing, services and goods and the existing effective remedies against discrimination? Why not re-establish the independent status of the High Authority for the Fight against Discrimination and for Equality (La HALDE) which was dissolved in May 2011 under the Sarkozy government and incorporated into a larger and arguably less efficient and visible equality body? These are France’s obligations according to the CERD.

Eine deutsche Version dieses Artikels folgt demnächst!

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The main oddity of the Monti government was its technical nature. The Ministers were not members of political parties, but rather university professors, professionals and experts in different fields. Nevertheless, the government obtained the vote of confidence from the Parliament by a large majority of almost all political forces. It is true then what President Napolitano said: There are no “technical” governments. All governments are political, and the appointment of Monti’s Cabinet does not imply any violation of the Constitution. Art. 94 of the Constitution requires that the Government appointed by the President obtains the vote of confidence from both houses of Parliament, and that is what happened.

The new government worked for over a year, enacting strict reforms in the economic, fiscal and social fields (e.g. a much criticized labor reform). Eventually it fell apart in November 2012, following the decision of Silvio Berlusconi’s party to revoke the confidence to the Cabinet. There was no formal vote of “non-confidence”. Technically, therefore, it was an “extra-parliamentary” crisis.

Stalemate In Parliament

The general elections in February resulted in no clear majority. The Italian electoral law, called by its own creator Berlusconi “porcellum” (meaning “crap”), provides a “majority premium” operating differently in the lower House and in the Senate. This institutional deadlock was compounded by the inability for the President of the Republic to dissolve the Chambers and call new elections. Indeed, the Italian Constitution prevents the President to dissolve the Chambers in the last six months of his presidential term (and the mandate of Giorgio Napolitano would have expired in May 2013).

In the meantime the Monti Government stayed in charge, and the new populist opposition party MS5 in fact proposed to keep it that way for the time being. This solution, however, would have been hardly compatible with the Constitution. It would have in fact changed the parliamentary form of government in a directorial one. Also, in the absence of a new government the Parliament is unable to form committees.

The role of Chairman of the Commission, in fact, is extremely relevant, politically. The Committee chairs have an essential role in both legislative work – they designate the rapporteur for each bill – and the address and control of the government. They are «organs ‘glued’ to the Government» (Andrea Manzella). It is therefore evident that «the election of the committee chairs is intertwined with the political equilibria related to the formation of the cabinet» (Lupo e Gianniti). Parliamentary activity was therefore stalled, waiting for a political agreement on the formation of the new Government.

To lift the gridlock President Napolitano made an anomalous decision. On 30 March he formed two groups of “wise men” and tasked them to identify priorities in the economic and institutional fields. On this “program” the President would have then tried to gather a political majority.

Napolitano’s choice was criticized by many political leaders and even by some constitutionalists. Nevertheless, on a closer inspection this attempt does not seem to be at odds with the powers of the President of the Republic. The Parliamentary Constitution, indeed, states that the President has to seek for a political majority as solid as possible to support a government. Article. 92 of the Constitution, in fact, states that the President of the Republic appoints the Government. Article. 94, then, states that the Government should win the confidence of Parliament. It is thus clear that the President of the Republic, pursuant to the Constitution, shall form a Government that is more likely to gain the confidence vote, regardless of the party who has obtained greater consensus in the election. Moreover, in hindsight, Napolitano’s choice was undoubtedly very bright.

Presidential Nudges

Meanwhile, as provided by the Constitution, the President of the Chamber convened the Parliament in joint session for the election of the new President of the Republic. The Italian Constitution states that the President of the Republic shall be elected by a two-thirds majority of the members of Parliament. After the third ballot, an absolute majority is sufficient. In those days M5S put in place a serious demonstrative gesture. Some halls of Parliament were occupied, as a protest against the fact that parliamentary committees had not been established yet.

The parties proved unable to find a candidate who could muster a sufficient majority, though. Napolitano, in spite of being 87 years old, and having declared not to want to be confirmed as President, given the dramatic circumstances, agreed to it and was re-elected – the first President in the history of the Italian Republic to get a second term of office (Articles 84 and 85 of the Constitution not precluding it).

Although it does not emerge from official statements, it seems that Napolitano asked the political parties, as a condition for his re-election, to form a government supported by a broad cross-party majority. The new government would have to achieve quickly major reforms identified by the working groups mentioned above.

It must be remembered, too, that with the re-election Napolitano regained the power of dissolution of Parliament. As already mentioned, this power is inhibited to the President during the so-called “white semester”, i.e. the last six months of office (art. 88, par. 2 of the Constitution). With the beginning of the second term the power of dissolution went back to the hands of the President. This instrument clearly provides a great power to influence political parties.

A Political Crisis, Not A Constitutional One

In brief, these were the major steps of the latest Italian constitutional history. The functionality of the system and the compliance with the constitutional dynamics were primarily secured by the President of the Republic, Giorgio Napolitano. He interpreted his role actively, enabling the achievement of government solutions, while political parties – both traditional and new ones – were unfit to face the seriousness of the political situation.

Someone may wonder if the President of the Republic has exceeded its normal sphere of competence. The answer, however, must be negative: the Italian Constitution, like many other parliamentary Constitutions, provides a significant flexibility in the relationships between constitutional bodies. The President of the Republic, in cases of a systemic crisis (in this case was essentially a crisis of the party system), can expand his action by playing an active role. This role, however, aims at ensuring the functioning of institutions, and is certainly not a policy-making one.

What are the main steps for the near future? The Prime Minister has already stated that his Government move on the path of reform, starting from the suggestions given by the “wise men” nominated by President Napolitano. Therefore, the first emergency to tackle will be the electoral law. In this regard it is important to point out that the Supreme Court has recently asked the Constitutional Court to check the constitutionality of the current electoral law. Even this decision, therefore, is likely to push the political system to modify the ‘porcellum’ quickly. It is important to emphasize that this reform does not require a constitutional amendment, being sufficient an ordinary legislative procedure. Only after that, it will be possible to open a path of constitutional reforms. In this case, the model that could be followed is that of establishing an ad hoc Committee with the task of preparing amendments to the constitutional text. It is not clear yet whether the Committee will consist of technicians (eg. scholars and experts) or politicians. The new constitutional text will then need to receive the final approval of both Houses of Parliament.

It will certainly be necessary to address the problem of the form of government. In the current Italian political debate, the consensus seems to gather around a semi-presidential form of government; the reference model, therefore, could be that of the fifth French republic. However, it seems premature to make any predictions on this point. In any case, any form of government will be a success or a failure depending on the actual functioning of the political system. In this regard, some factors are purely factual and thus escape constitutional analysis. Others, however, deserve the attention of the scholars. It must be remembered, above all, that a law implementing Art. 49 of the Constitution, prescribing a ‘democratic method’ for political parties, was never passed. Another urgent case for reform is the current system of ‘electoral reimbursements’ of political parties, which has allowed over the years illegal behaviors (in spite of the 1993 referendum, by which any form of public funding of politics had been excluded).

The next few months of Italian constitutional affairs, therefore, deserve to be followed very carefully.

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Wer eine Rechtsgemeinschaft gründen will, muss dafür Juristen gewinnen. Niemand wusste das besser als Michel Gaudet, von 1958 bis 1970 Generaldirektor des Juristischen Dienstes der Europäischen Kommission und einer der Architekten jener supranationalen Integration, die durch Recht begründet und vorangetrieben wurde.

Gaudet setzte alles daran, so viele Juristen wie möglich für das Europarecht und seine Institutionen zu gewinnen. Die zunächst von vielen als esoterisch empfundene Materie sollte zum selbstverständlichen Bestandteil des professionellen Diskurses werden. Gaudet bereiste Universitäten und Gerichte, holte interessierte Rechtswissenschaftler in die Hinterzimmer des Juristischen Dienstes und stellte „seed money“ zur Gründung wissenschaftlicher Vereinigungen und Fachzeitschriften bereit. Dazu gehörten die seit 1963 erscheinende „Common Market Law Review“ und die erstmals 1966 erschiene Zeitschrift „Europarecht“, für die auch das Auswärtige Amt in seine Schatulle griff.

Die Investition lohnte sich: Die europarechtlichen Fachgesellschaften wurden, wie die Politikwissenschaftlerin Karen Alter schreibt, das „Küchenkabinett“ des Europäischen Gerichtshofs. Die Vor- und Rezeptionsgeschichte des bahnbrechenden Urteils „van Gend en Loos“, mit dessen Verkündung das Luxemburger Gericht am 5. Februar 1963 Rechtsgeschichte schrieb (siehe auch: F.A.Z. vom 14. Mai 2013), ist ohne das weite juristische Feld der Richter und Anwälte, Rechtswissenschaftler und Ministerialbeamten nicht denkbar. Erst langsam wird dieser vielschichtige Kontext historisch und soziologisch erschlossen. Erste Studien zur Rezeption des Europarechts in einzelnen Mitgliedstaaten liegen vor; den Prozess der Europäisierung der deutschen Rechtsordnung hat unlängst die Frankfurter Rechtswissenschaftlerin Anna Katharina Mangold in einer gewichtigen Arbeit untersucht (dazu demnächst mehr, in der Juliausgabe des MERKUR).

Auf dem Luxemburger Kirchberg sind es aber noch immer die supranationalen Richter, die als Helden der Integrationsgeschichte vorgestellt werden. Jedenfalls auf den ersten Blick: Als der EuGH am 13. Mai anlässlich des Jubiläums zu einem „Tag der Reflexion“ einlud, erhielten die 400 Konferenzgäste einen Sonderdruck des historischen Urteils, samt Porträtfotos der weiland beteiligten Richter. Die hatten damals konstatiert, die Gemeinschaft stelle eine „neue Rechtsordnung des Völkerrechts dar, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben; eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind“. Auf die Individuen kommt es also an. Konsequenterweise finden sich daher in dem Bändchen auch Aufnahmen von Firmensitz und Fuhrpark des damaligen Klägers, des niederländischen Transportunternehmens van Gend & Loos.

Die Hauptakteure des Geburtstagsfestes (hier in voller Länge zum Nach-Sehen) waren die Europarechtler, denen Gerichtspräsident Vassilios Skouris (selbst Juraprofessor an der Aristoteles-Universität Thessaloniki) im großen Sitzungssaal das Podium überließ. In seiner Ouvertüre betonte Joseph Weiler, Professor für Europarecht an der New York University und ab Herbst Präsident des Europäischen Hochschulinstituts in Florenz, dass der Gerichtshof in „van Gend en Loos“ mit seiner Feststellung der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts eine rechtspolitische Revolution eingeleitet und den Boden für jenen Vorrang des Gemeinschaftsrecht bereitet habe, der 1964 in „Costa/E.N.E.L.“ klar ausgesprochen wurde. Das im EWG-Vertrag vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren mit seiner Verklammerung nationaler und supranationaler Gerichtsbarkeit war Voraussetzung der nachhaltigen Wirkung des Urteils – und profitierte von der Stärkung des Einzelnen, der zum Wächter des Gemeinschaftsrechts geworden sei. Die wirkliche Bedeutung von Vorrang und Unmittelbarkeit des Gemeinschaftsrechts sei indes eine moralische – “die konstitutionelle Toleranz, die Anforderung, dass wir zu einer europäischen Schicksalsgemeinschaft gehören”. Die Existenz dieser Gemeinschaft setze eine geteilte Kultur der Rechtsstaatlichkeit voraus, der Bereitschaft, sich an Recht zu halten und ihm zur Durchsetzung zu verhelfen.

Dass man angesichts der Schuldenkrise an der Vertragstreue der Europäer durchaus Zweifel haben kann, schien Weiler nicht zu weiter zu befassen, stattdessen beklagte er das auch nach dem Vertrag von Lissabon fortdauernde Demokratiedefizit.

Die desaströse Finanzlage Europas blieb an diesem Tag vor den schweren Türen des Gerichtssaals. Nicht zuletzt am Umgang mit ihr dürfte sich aber die Bestandskraft der europäischen Rechtsgemeinschaft erweisen. Daniel Halberstam, Europarechtler an der University of Michigan Law School, wies darauf hin, dass es fünf Worte in “van Gend en Loos” seien, die das ganze System des Gemeinschaftsrechts verändert hätten – die Rede von individuellen Rechten, “welche die staatlichen Gerichte zu beachten” haben. Hier spreche der EuGH zu den nationalen Gerichten, betonte Halberstam, und als Appell an die nationalen (Verfassungs-)gerichte, den Zusammenhalt der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht zu gefährden, konnte man auch die von dem Berliner Europarechtler Ingolf Pernice beschworene “Mitverantwortung” aller Gerichte im europäischen Verfassungsraum verstehen.

Der Europäische Gerichtshof indes nahm mit seinem “Tag der Reflexion” ganz offenkundig vor allem das Europa der Juristen in die Pflicht, Rechtswissenschaftler und Jurastudentinnen, Referendar und Stagiaires, Ministerialbeamte und Richterinnen nationaler Gerichte. Das war die Bürgerschaft, die den Weg zum Nachdenken nach Lxemburg gefunden hatte – und an die sich der Gerichtshof durch den Mund getreuer Europarechtler addressierte. Dass dies nicht ohne historisches Beispiel ist, ließ Jean-Victor Louis, emeritierter Europarechtler an der Freien Universität Brüssel, in seinen Schlußworten leise anklingen. Ob es noch einmal funktionieren wird, darüber sollte man nicht nur in Luxemburg gründlich nachdenken.

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Diese Reflexion erschien, leicht gekürzt, in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 17. Mai 2013 (Nr. 113), S. 35; auf den ersten Blick scheint die von der Umbruchredaktion gewählte Überschrift “Tag der Reflexion. Feierstunde: Fünfzig Jahre Europäischer Gerichtshof” schlicht falsch, es steckt aber doch eine untergründige Wahrheit in diesem Irrtum: recht eigentlich kommt ein Gericht schließlich erst mit seiner ersten wichtigen Entscheidung in die Welt.

Foto: Alexandra Kemmerer

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Union, SPD, Grüne und FDP haben sich offenbar darauf verständigt, die von Karlsruhe gekippte Schwelle für den Einzug ins EU-Parlament einfach wieder einzuführen. Als Dreiprozenthürde zwar diesmal, aber immerhin. Von “Konfrontationskurs” ist die Rede, und der verwundert nach den jüngsten Spannungen zwischen Berlin und Karlsruhe zumal beim Thema Wahlrecht niemanden.

Ist eine Dreiprozenthürde nach den Maßstäben des BVerfG-Urteils vom 9. November 2011 zulässig? Ich würde mal vermuten, die Antwort ist nein. Das Gericht argumentierte in der Entscheidung qualitativ, nicht quantitativ: Es hat nicht die Hürde für zu hoch befunden, sondern ganz generell ihre Daseinsberechtigung im EU-Parlament. Eine Hürde, egal wie hoch, verzerrt die Erfolgswertgleichheit der Stimmen und die Chancengleichheit der Parteien, und dafür müsste es einen zwingenden Grund geben – etwa dass sonst die Funktionsfähigkeit des Parlaments in Gefahr geriete. Der sei aber nicht erkennbar. Das EU-Parlament, so die Senatsmehrheit damals, sei ja irgendwie gar kein richtiges Parlament, und daher sei es im Grunde auch schon egal, wie viele Splitterparteien da herumwuseln.

Dennoch glaube ich nicht, dass man den Gesetzentwurf als Affront gegen Karlsruhe oder gar als Aufkündigung des Verfassungsgehorsams skandalisieren sollte.

Wie das Gericht selbst betont, verändert sich die Antwort auf die Frage nach der Zulässigkeit der Hürde in dem Maße, in dem sich das Europaparlament verändert. Das muss es schon deshalb betonen, weil es 1979 schon einmal über die Fünfprozenthürde bei Europawahlen zu befinden hatte und damals keinen Fehl daran entdecken konnte.

In der Tat könnte sich das EU-Parlament nach der nächsten Europawahl 2014 verändern. Die Fraktionen werden wahrscheinlich mit EU-weiten Spitzenkandidaten in den Wahlkampf ziehen, die im Fall eines Wahlsiegs Kommissionspräsident werden sollen. Vorausgesetzt, das kommt auch so – das würde wirklich alles verändern.

Das Urteil von 2011 hat zwar streng genommen auch für diesen Fall eine abschlägige Antwort parat: Mehrheitsbildung sei beim EP nicht so wichtig, und daran ändert auch dessen Recht, den Kommissionspräsidenten zu bestimmen, nicht wesentlich etwas.

Der Kommissionspräsident wird zwar auf Vorschlag des Europäischen Rates durch das Europäische Parlament mit der Mehrheit seiner Mitglieder gewählt (…). Allerdings sind die Kommission und ihr Präsident, solange das Parlament ihnen nicht mit der erforderlichen hohen Stimmenzahl nach Art. 234 Abs. 2 AEUV das Vertrauen entzieht, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht auf seine weitere Zustimmung angewiesen. Dies betrifft insbesondere die Rechtsetzung im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren.

Natürlich kann das alles sehr gut noch ganz anders kommen, aber mal unterstellt, es  gelingt tatsächlich, die Europawahl 2014 anders als alle ihre Vorgänger zu einer richtigen Wahl werden zu lassen, wenn der Wahlkampf polarisiert geführt wird und die europäischen “Parteifamilien” wirklich in Konkurrenz zueinander treten und sich ein möglichst scharfes politisches Profil bemühen, wenn das Parlament wirklich darauf besteht, dass der Wahlsieger und sein Schattenkabinett die nächste Kommission sein werden und nicht irgendwelche Barrosos – dann wird der Senat das kaum so stehen lassen wollen, oder?

Wenn das aber so kommt, dann werden wir dem Gesetzgeber noch sehr dankbar sein, dass er mit dieser kleinen Provokation vorausschauend dem Senat die Gelegenheit gegeben hat, noch mal nachzudenken. Das ist dann eher ein verfassungspolitisches Verdienst als das Gegenteil. Das Urteil ist ein schwaches Präjudiz. Es war im Senat äußerst umstritten (wenngleich die zwei Minderheitsvoteure, Wahlrechts-Berichterstatter Rudolf Mellinghoff und der für EU-Themen zuständige Udo Di Fabio, den Senat mittlerweile verlassen haben). Er kam auch nicht nur bei mir, sondern auch generell in der Öffentlichkeit überhaupt nicht gut an. Sogar Heribert Prantl fand ihn “hanebüchen“, was für sich genommen natürlich kein Revisionsgrund ist, aber insgesamt gesehen die Neigung des Senats, seine Position um den einen oder anderen Gedanken zu “ergänzen”, vielleicht befördern dürfte.

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Ein Ehepaar hatte ohne die mietvertragliche Zustimmung eine Parabolantenne an der Gebäudefassade angebracht, um so ein spezifisches Programm in türkischer und turkmenischer Sprache zu empfangen. Die Satellitenschlüssel wurde im Zuge von Renovierungsarbeiten vom Vermieter entfernt; der Vermieter erhob Klage und das Ehepaar wurde auf Unterlassung gesamtschuldnerisch verurteilt. Zwar hat das Ehepaar gegenüber dem Eigentumsrecht des Vermieters das Grundrecht auf Informationsfreiheit nach Art. 5 GG, jedoch sei seinem Informationsbedürfnis vom Vermieter hinreichend Rechnung getragen, so das Amtsgericht München. Das Ehepaar hatte nämlich die Möglichkeit, über eine zentrale Satellitenempfangsanlage ein Programmpaket von 5 oder 10 türkischen Fernsehsendern zu einem zumutbaren monatlichen Entgelt zu empfangen. Diese Entscheidungsbegründung wäre im Einklang mit der bisherigen Entscheidungspraxis der Instanzgerichte und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewesen, wäre das Ehepaar ethnisch türkisch und nicht wie in diesem Fall turkmenisch. So hatte zum Beispiel das Bundesverfassungsgericht noch im Jahre 2005 in zwei Fällen die Verfassungsbeschwerden zweier türkischer Staatsangehörigen nicht zur Entscheidung genommen, weil diese über Breitbandkabelnetz Zugang zu einigen türkischen Fernsehsender hätten.

Genau hierin liegt aber der Unterschied. Das Ehepaar gab sich nämlich nicht zufrieden mit den üblichen etablierten türkischen Fernsehsendern, die über Kabel zu empfangen waren. Der einzige türkische Fernsehsender, der sowohl im Türkischen als auch im Turkmenischen kulturelle, politische und historische Information über die Turkmenen in der Türkei ausstrahlt, ist aber nur über Satellit zu empfangen. In diesem Zusammenhang ergibt sich deshalb ein „spezifisches Informationsinteresse der Beschwerdeführer“, so das Gericht. Zu pauschal sei die Abwägung des Amtsgerichts und des Landgerichts gewesen, sie seien diesem besonderen Informationsinteresse nicht gerecht geworden. Eine konkrete fallbezogene Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht des Vermieters und dem Grundrecht auf Informationsfreiheit fehle. Im Ergebnis sei die Bedeutung des Grundrechts auf Informationsfreiheit verkannt worden. Das Bundesverfassungsgericht verwies die Sache mit dieser Maßgabe an das Amtsgericht München zurück.

Turkmenisch – Ist das überhaupt eine Sprache?

Wesentliche Frage war, ob Turkmenisch eine eigene Sprache oder ein türkischer Dialekt ist. Das Amtsgericht München kam zur Feststellung, Turkmenisch sei lediglich ein Dialekt des türkischen Sprache, obwohl bereits Wikipedia uns verrät, dass Turkmenisch zu der Gruppe der Turksprachen gehört und eine Binnendifferenzierung von 13 Dialekten aufweist. Nach Protest der Beschwerdeführer erklärte sich das Landgericht bereit anzuerkennen, dass Turkmenisch tatsächlich eine eigene Sprache sei; dies ändere aber nichts an der Richtigkeit der Entscheidung des Amtsgerichts.

Zudem hatte das Amtsgericht begründet, dass das Informationsinteresse mit den über die zentrale Satellitenanlage verfügbaren türkischsprachigen Sendern befriedigt sei, zumal das Interesse an turkmenischen Programmen dadurch relativiert werde, dass das Ehepaar niemals in turkmenischen Gebieten gewohnt hätten. Dem Bundesverfassungsgericht ist das entschieden zu wenig: Entscheidend sei vielmehr, ob der Lebensalltag der Beschwerdeführer tatsächlich vom Gebrauch der turkmenischen Sprache und turkmenischen Traditionen geprägt sei. Was das Bundesverfassungsgericht nicht dazu sagt: Gerade für die Türkei ist eine repressive Sprachpolitik prägend, die Minderheitensprachen und -kulturen unterdrückt und diese in die Mehrheitskultur zwangsassimiliert – ein Verweis auf die empfangbaren türkischen Programme würde diese Assimilationspolitik quasi nach Deutschland importieren.

Reasonable accomodations für Ethnizität?

Mitursächlich für diese Fehlgewichtung scheint auch ein unterkomplexes Verständnis von Ethnizität und ihrer sprachlichen Dimensionen zu sein. Vor diesem Hintergrund wirkt die Botschaft des Bundesverfassungsgerichts unüberhörbar: Ethnizität ist ernst zu nehmen und verfassungsrechtlich anzuerkennen. Daraus folgt das Gebot, bei einer Einzelfallprüfung Grundrechtsträger/innen in all ihren ethnisch-diasporischen Komplexitäten zu berücksichtigen. Man könnte sogar meinen, das Bundesverfassungsgericht erteilt hier eine Lektion in doing diversity, und zwar zeitgemäß in einem transnationalen Zusammenhang. Damit scheint diese Falllösung druckreif für ein casebook zu „law and diversity“.

Auf dem ersten Blick werden in diesem Fall zwei Freiheitsrechte gegeneinander abgewogen: das Eigentumsrecht des Vermieters und das Recht auf Informationsfreiheit der Beschwerdeführer. Dabei darf aber das große Antidiskriminierungspotenzial, das sich eben im ethnischen Bezug des Falles verbirgt, nicht übersehen werden. Denn im Ergebnis nähert sich der Fall sehr an das an, was im Antidiskriminierungsrecht als reasonable accomodations oder „angemessene Vorkehrungen“ diskutiert wird. Bei solchen Maßnahmen geht es darum, im Einzelfall zu gewährleisten, dass Menschen gleichberechtigt ihre Rechte wahrnehmen können. Zwar entstammt dieser Ansatz aus dem Bereich der Behinderung, er findet aber inzwischen auch Anwendung im Bereich der Religion. Klassisches Beispiel: die Freistellung von einer Prüfung, wenn diese auf den Sabbat fällt. Dieser Fall zeigt eben, dass auch in einem ethnischen Kontext Bedarf an reasonable accomodations bestehen kann. Das Ehepaar möchte seine turkmenische Ethnizität in Deutschland ebenso weiterleben, wie etwa Muslime ihre Religion ausüben möchten.

Reasonable ist eine solche Vorkehrung dann, wenn sie dem anderen zumutbar ist – hier, weil sein Eigentumsrecht im Einzelfall wegen der Besonderheit der Situation hinter dem Informationsrecht eines Mieters zurückstehen muss. Denn Diversität ist nur dann lebbar, wenn alle – auch die, die nicht zur Mehrheit gehören – ihre Normalität leben können.

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Es geht um die Aktion der Orbán-Regierung, Abfindungen für entlassene Beamte (i.e. solche mit sozialistischem Hintergrund) mit einer 98-prozentigen Steuer wieder einzusammeln. Das war eine der ersten Aktionen nach dem Gewinn der Zweidrittelmehrheit durch Orbáns Parteienbündnis im Mai 2010, teils als Notmaßnahme in der Finanzkrise, teils als Racheakt gegen die Parteigänger und Günstlinge der Sozialisten in der Verwaltung (wobei jeder Entlassene betroffen war, egal ob sein Fall anrüchig war oder nicht). Das Verfassungsgericht erklärte diese Aktion für verfassungswidrig, woraufhin Orbán – wir erinnern uns – zum ersten Mal seine verfassungspolitischen Muckis spielen ließ, die konfiskatorische Steuer per Verfassungsänderung wieder einführte und dem Verfassungsgericht flugs die Kompetenz entzog, Steuergesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen.

Jetzt ist eine entlassene Beamtin nach Straßburg vor den EGMR gezogen und hat dort im Ergebnis Recht bekommen. Die Frau hatte 30 Jahre lang in der Verwaltung gearbeitet (d.h. auch schon zu kommunistischen Zeiten). Dem Gesetz nach standen ihr acht Monate Gehalt als Abfindung zu, in Summe ca. 20.000 Euro. Alles, was einen bestimmten, nach dem Verfassungsgerichtsurteil eingeführten Schwellenwert überstieg, wurde mit einer Steuer belegt, die von der Abfindung so gut wie nichts mehr übrig ließ. Das Geld wurde vom Dienstherrn gleich einbehalten und an den Fiskus überwiesen.

Das, so die Klägerin, sei mit dem Recht auf Eigentum (Art. 1 Prot. 1 EMRK) nicht vereinbar.

Nun muss schon extrem viel passieren, dass der EGMR ein nationales Steuergesetz für konventionswidrig erklärt. Wie der Staat seine Einnahmen organisiert, darin will sich die EMRK nicht einmischen. Das erlegt dem Gericht hier deutlich spürbar Zügel auf: Immer wieder stellt er klar, dass im Bereich des Steuerrechts die Staaten nur ein sehr gelockerter Prüfungsmaßstab greifen könne und das Urteil, was gut ist für das Land, den Staaten selbst überlassen bleiben müsse.

Das aber mit unüberhörbarem Zähneknirschen. Ist ein Gesetz, das das Verfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt hat und nur durch das Muskelspiel von Orbáns verfassungsändernder Zweidrittelmehrheit vor der Nichtigkeit gerettet wurde, überhaupt “lawful”?

The Court cannot overlook the legislative process leading to the enactment of the law affecting the applicant. It observes that the Constitutional Court found, in its first decision (…), the measure unconstitutional for being confiscatory, especially in regard to statutorily provided severance to civil servants who could not be considered to have received it in violation of good morals or otherwise illegally.

In its second decision (…) the Constitutional Court held that for the current tax year (that is, for 2010), the tax was not unconstitutional in regard to severance payments which were made before the entry into force of the Act, since it did not violate human dignity – which was the only basis for constitutional evaluation of a tax law after the reduction of the competences of the Constitutional Court. This did not, however, change the finding of substantive unconstitutionality of essentially identical provisions of the original Tax Act – only that the Constitutional Court could not review the slightly amended provisions of the Amendment.

Im Ergebnis sei das Gesetz dann aber doch lawful, wegen des besagten gelockerten Prüfungsmaßstabs.

Auch bei der Frage, ob die konfiskatorische Steuer “im öffentlichen Interesse” sei, scheut der Gerichtshof zwar davor zurück, sein Urteil anstelle dessen der Regierung zu stellen, kann sich dabei aber doch folgende Bemerkung nicht verkneifen:

However, serious doubts remain as to the relevance of these considerations in regard to the applicant who only received a statutorily due compensation and could not have been made responsible for the fiscal problems which the State intended to remedy. While the Court recognises that the impugned measure was intended to protect the public purse against excessive severance payments, it is not convinced that this goal was primarily served by taxation. As the Constitutional Court noticed, there was a possibility to change severance rules and reduce the amounts which were contrary to public interest, but the authorities did not opt for this course of action.

Die Entscheidung fällt aber bei der Verhältnismäßigkeit. Auch hier macht die Kammer erst einmal einen Bogen um die Frage, ob die Besteuerungsquote abstrakt in Ordnung geht, und sucht den casus stattdessen über die individuelle Betroffenheit der Klägerin zu lösen:

The Court finds that the applicant, who was entitled to statutory severance on the basis of the law in force and whose acting in good faith has never been called into question, was subjected to a tax whose rate exceeded about three times the general personal income tax rate of 16% (…) – and this notwithstanding the fact that the severance served the specific and recognised social goal of labour reintegration. It does not appear that any other revenue originating from the public purse was subjected to similarly high tax.

Die Last, die der Klägerin und ihren Schicksalsgenossen auferlegt worden sei, sei exzessiv und unverhältnismäßig, und deshalb müsse Ungarn ihr den Schaden ersetzen.

Alles in allem scheint mir das Gericht getan zu haben, was es konnte, um die ungarische Regierung zur Ordnung zu rufen. Ob die Entscheidung disziplinierende Wirkung zeigt? Mich würde es freuen, aber eher wundern. Wer mit dem eigenen Verfassungsgericht so umspringt, wird sich auch von Straßburg kaum ins Gewissen reden lassen.

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Dies waren die Fragen, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) heute in seinem Urteil Gross zu beantworten hatte. Besser gesagt: eigentlich zu beantworten gehabt hätte. Aber nicht beantwortet hat.

Geklagt hatte eine alte Dame aus der Schweiz, die zwar an keiner körperlichen Krankheit litt, aber die Abnahme ihrer Lebensqualität dennoch derart unerträglich fand, dass sie sterben wollte. Daher wollte sie das Gift Pentobarbital-Natrium einnehmen, das zum Einschlafen und anschließenden Ersticken führt. Das gibt es in der Schweiz aber nur auf Rezept, und ein Rezept für dieses Gift dürfen die Ärzte laut ihren Standesrichtlinien und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur ausstellen, wenn jemand so krank ist, dass sein Tod binnen Tagen oder Wochen absehbar ist.

Die Klägerin berief sich auf Art. 8 EMRK, das Recht auf Privatleben. Dessen Schutzbereich umfasst auch das Recht, wie und wann man sterben will. Das hat der EGMR bereits 2002 angedeutet und 2011 glasklar bekräftigt.

Pretty und Haas

In dem 2002 entschiedenen Fall Pretty ging es um eine Britin, die an einer unheilbaren Nervenkrankheit litt, die sie zu einem nahen und qualvollen Tod durch Ersticken verurteilte. Im Urteil Haas 2011 hatte ein Schweizer geklagt, der zwar an keiner physisch tödlich verlaufenden Krankheit, aber an bipolarer Depression litt und deswegen nicht mehr leben wollte. In beiden Fällen hatte der EGMR am Ende befunden, dass es angesichts des in Europa immer noch weitestgehend üblichen Verbots der Sterbehilfe einen weiten Ermessensspielraum der Staaten gebe, und daher die Klagen abgewiesen.

Dabei hätte es der Gerichtshof auch hier belassen können, fanden jedenfalls drei der sieben Richter der 2. EGMR-Kammer: Der Ermessensspielraum ist seit 2011 nicht kleiner geworden. Zumal im Urteil Haas von 2011 der Gerichtshof auch einige materielle Gründe genannt hatte, die für die Rechtmäßigkeit der Situation in der Schweiz sprechen: Gerade in einem Land mit so liberalen Sterbehilferegeln wie der Schweiz sind strikte Vorschriften für die Vergabe tödlicher Gifte notwendig, um Missbräuche zu verhindern. Das Missbrauchsrisiko sei nicht zu unterschätzen, und daher sei es legitim, solche Rezepte auf Fälle tödlicher Krankheiten zu beschränken.

Die Richtermehrheit dagegen kommt zu einem anderen Schluss, wenn auch auf einigermaßen verschlungenen Wegen. Sie bekräftigt zunächst, dass prinzipiell auch der Wunsch der Klägerin, Pentobarbital-Natrium zu erlangen und damit ihrem Leben ein Ende zu setzen, vom Schutzbereich des Art. 8 EMRK umfasst ist. Was dann folgt, finde ich aber ziemlich sonderbar.

Anstatt wie sonst üblich zu fragen, wie es denn dann aussieht mit der Gerechtfertigtheit des Eingriffs in diesen Schutzbereich, mit seiner Gesetzmäßigkeit und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft (Art. 8 II EMRK), biegt das Votum in eine andere Richtung ab. Das Recht auf Privatleben, heißt es da, könne auch positive Pflichten des Staates implizieren. Etwa Regeln zu erlassen, die es den Bürgern auch im Verhältnis zu privaten Dritten ermöglichen, ihr Privatleben frei zu gestalten.

Im Gegensatz zu Haas werfe dieser Fall hauptsächlich die Frage auf, wie es um diese Regelungen bestellt sei (was schon deshalb überrascht, weil die Klägerin jedenfalls danach allenfalls ganz am Rande gefragt hatte). Und da, so findet die Richtermehrheit, liege das Problem: Die Schweiz habe verabsäumt, für klare Regeln zu sorgen, die den Ärzten sagen, ob sie nun der Klägerin beim Selbstmord helfen dürfen oder nicht. Das Bundesgericht habe dafür zwar Richtlinien festgesetzt, sich dabei aber auf ärztliche Standesregeln berufen, und die seien kein staatlich gesetztes Recht. Dieser Zustand habe mit großer Wahrscheinlichkeit einen “chilling effect” auf Ärzte, die der Klägerin helfen wollen, und verursache dieser “a considerable degree of anguish”, der mit klaren, staatlich gesetzten Regeln vermieden hätte werden können.

Und was für Regeln?

Was nun? Recht auf Pentobarbital-Natrium oder kein Recht auf Pentobarbital-Natrium? Hopp oder Topp?

Oh, da will sich die Richtermehrheit vornehm zurückhalten. Wie die Mitgliedsstaaten ihre Pflichten aus der EMRK erfüllen, sei im Namen der Subsidiarität ihnen selbst überlassen.

The Court acknowledges that there may be difficulties in finding the necessary political consensus on such controversial questions with a profound ethical and moral impact. However, these difficulties are inherent in any democratic process and cannot absolve the authorities from fulfilling their task therein.

Das ist sehr nobel von der Kammermehrheit, aber trotzdem vermag mir diese ganze Argumentation ehrlich gesagt nicht so recht einzuleuchten.

Vielmehr kann ich, wie auch die Minderheit, nicht recht erkennen, was so unklar sein soll an der Schweizer Rechtslage. Mir scheint, sie ist im Gegenteil sehr klar: Es gibt halt, außer bei Krankheit mit unmittelbar bevorstehendem tödlichen Ausgang, kein Rezept auf Pentobarbital-Natrium. Dass das einen “chilling effect” auf die Ärzte hat, ist schon klar, aber was soll ein solches Verbot denn sonst haben?

Ich habe den Eindruck, die Richtermehrheit ist davor zurückgeschreckt, tatsächlich eine positive Verpflichtung der Mitgliedsstaaten festzustellen, Leuten beim Selbstmord zu helfen, was weltweit ein Riesengeschrei gegeben hätte. Stattdessen kicken sie den Ball ganz elegant an den Schweizer Gesetzgeber weiter.

Sterben ist nichts Vitales

Ich muss gestehen, auf die Gefahr hin, als reaktionärer Vatikanist verschrien zu werden: Ich habe sehr zwiespältige Gefühle, was das Recht auf selbstbestimmten Tod betrifft.

Uns gesunden, vitalen Liberalen fällt es ja erst einmal nicht schwer, das super zu finden. Selbstbestimmt sterben? Klar will ich das, was denn sonst, etwa fremdbestimmt sterben? Die Vorstellung, das Ende meines Lebens genauso gesund und vital bestimmen zu können wie das Leben selbst auch, gefällt uns Gesunden und Vitalen instinktiv. Sie nimmt dem Tod einen Teil seines Schreckens, denn das ist ja schon fast kein Sterben mehr, wenn es so selbstbestimmt passiert. Und wenn auch noch der Papst dagegen ist, dann kann es ja nur richtig sein.

Was mir aber zu denken gibt, ist die Tatsache, dass man am Ende des Lebens nicht gesund und vital ist.

Wenn ich ein Recht habe, dann hat das seinen Preis. Mit jedem Recht geht auch die Verantwortung einher, zu entscheiden, ob ich von diesem Recht Gebrauch machen will oder nicht. Solange ich gesund und vital bin, macht es mir keine Mühe, diese Verantwortung zu tragen. Aber wenn es ums und ans Sterben geht? Will ich diese Option haben? Will ich, dass mich meine Ärzte, meine Angehörigen fragend anschauen: ja, was nun, mein Lieber? Willst du oder willst du nicht? Bitte entscheide dich.

Sterben ist nichts Vitales. Sterben ist das Ende. Sterben hat mit Freiheit nichts zu tun.

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Die Verschlechterung in Großbritannien ist eigentlich eine ganz alte Geschichte. Es handelt sich um den tief verwurzelten Widerstand parlamentarischer Demokratien gegen konstitutionalisierte Rechte. Die Common-Law-Tradition steht dem, was kontinentale Systeme für selbstverständlich halten, feindlich gegenüber, nämlich dass man seine Rechte auf einem Stück Papier in einer Verfassung niederschreibt, sie aus der Politik herauslöst und zu Grundrechten macht. Die konstitutionellen Errungenschaften Deutschlands der Nachkriegszeit bestanden großteils aus genau dieser Konstitutionalisierung von Rechten, um eine Wiederholung der Katastrophe des Nationalsozialismus zu verhindern. Nun, parlamentarische Demokratien sehen die Konstitutionalisierung von Rechten ganz anders. Das Problem ist das Gefühl, dass Rechte der Souveränität des Parlaments widersprechen.

Sind Menschenrechte nicht gerade dazu da? Die Leute vor ihrem eigenen souveränen Nationalstaat zu schützen?

Menschenrechte sind die großartige Sprache individueller Freiheit gegen die Forderungen des Nationalstaats, das ist wahr. Aber kollektive Selbstbestimmung, und das ist es, was Nationalstaaten tun, ist auch ein Menschenrecht. Wir müssen also verstehen, dass der Konflikt nicht einfach zwischen etwas außerhalb der Menschenrechte und den Menschenrechten stattfindet, sondern innerhalb der Menschenrechte selbst.

Die Feindlichkeit gegenüber Menschenrechten findet man nicht nur in Großbritannien. Man sieht sie auch in der Schweiz, in den Niederlanden, in Dänemark. Sie ist überall, und ich frage mich: Warum jetzt? Was ist passiert?

Die Schweiz hat eine besondere Tradition der Neutralität, Souveränität und Unabhängigkeit. Diese Dinge sind stark verknüpft mit einer populistischen Verteidigung lokaler Souveränität, einem Gefühl, dass Menschenrechte ein Einbruch in die Fähigkeit von Gesellschaften sind, ihren eigenen Weg zu gestalten, und dass demokratisches und lokales Einverständnis Vorrang haben sollte vor internationalen Normen. Menschenrechte werden mit einer Art kosmopolitischer politischer Korrektheit assoziiert, die keinerlei lokale Legitimierung hat. Schauen Sie, ich bin ein leidenschaftlicher Verfechter von Menschenrechten und ich will diese Tendenzen nicht rechtfertigen. Aber man muss sie verstehen als etwas, das über bloßen Rechtspopulismus hinausgeht. Sie zapfen ein Gefühl an, dass die Demokratie durch die europäische Integration zusammengestutzt wird.

Sie meinen, dass Verfechter der Menschenrechte hier eine Lektion zu lernen und ihre Konzepte und Strategien anzupassen haben?

Die Lektion wäre, dass Menschenrechte nicht über und jenseits der Politik stehen.

Noch einmal – ist es nicht genau das, worum es bei Menschenrechten geht? Sie über und jenseits der Politik zu stellen?

Das ist es, was Menschenrechte versuchen. Bestimmte normative Verpflichtungen zu nehmen, Rechte zwischen Menschen, und sie über die Politik zu stellen und so unbestreitbar zu machen. Aber im Grenzfall, bei der Meinungsfreiheit etwa, wird es immer Streit geben um die Menschenrechte, und meiner Meinung nach sollte das auch so sein. Menschenrechte sind eine Form der Politik und werden bei anderen Formen der Politik auf Widerstände stoßen. Und ich glaube nicht, dass uns das alarmieren oder erschrecken sollte, dass Menschenrechte umstritten sind. Von den Verteidigern der Menschenrechte ist gefordert, dass sie in die Öffentlichkeit gehen – und sie verteidigen. Das geht aber nicht wirklich, so lange man nicht versteht, warum Menschenrechte auf Abneigung stoßen. Und der Kern davon ist das Gefühl, dass die demokratische Souveränität und die lokale Selbstbestimmung aufs Spiel gesetzt werden. Und der grundlegendere Punkt ist, dass kollektive Rechte auf Selbstbestimmung immer schon im Konflikt mit individuellen Rechten standen, prinzipiell. Und das sollte auch so sein. Es wäre falsch zu denken, dass es irgendein unangreifbares, unbestreitbares Gut gibt, das irgendwie attackiert wird durch einen Haufen populistischer Rechter. Das ist es nicht, was hier passiert.

Was also sollte der EGMR Ihrer Meinung nach tun? Zurückweichen und die wütenden Briten damit zufriedenstellen, dass man ihrer Regierung mehr Spielraum erlaubt als anderen, die Menschenrechte zu verletzen?

So skandalös es klingen mag – Richter haben eine enorme Menge höchst politischen Ermessens. Die Richter des EGMR sollten sehr gut abwägen, welche Fälle aus Großbritannien sie annehmen. Richter denken nicht gern so. Aber sie verschaffen ihrem Gericht Legitimität, indem sie schlaue politische Entscheidungen treffen, was zumutbar ist im jeweiligen Moment. Den Ruf und die Autorität des Gerichts zu wahren ist eine politische Angelegenheit, nicht nur eine rechtliche. Und wenn sie die falschen politischen Entscheidungen treffen, tja, dann werden sie Unmut erregen. Die Sache ist, britische Justiz und britische Freiheit sind Dinge, die man respektieren muss. Sie sind sehr alt. Sie haben sehr tiefe Wurzeln. Und sie sind sehr gut. Ein kluges europäisches Gericht muss also sehr geschickt sein darin, wie es interagiert mit lokalen Justizsystemen in ganz Europa, aber ganz besonders in Großbritannien.

Schlagen Sie vor, dass Straßburg mit doppelten Maß messen soll, wenn es darum geht, wann und wie es einschreitet? Wenn sie einen britischen Fall, der rechtlich als Menschenrechtsverletzung zu qualifizieren ist, nicht anfassen, was werden sie als nächstes den Türken oder Russen sagen, wenn die ihrerseits Respekt für ihre kollektive Selbstbestimmung einfordern?

Datürlich darf es kein doppeltes Maß geben. Wenn ich von politischem Ermessen spreche, darf es natürlich nicht so weit gehen, dass daraus ein doppeltes Maß wird. Politisches Ermessen muss gegen richterliche Konsistenz abgewogen werden. Aber Russland ist nicht Großbritannien, und Großbritannien ist nicht Aserbeidschan. Ich meine, wirklich! Großbritannien mit all seinen Fehlern ist ein Rechtsstaat, genau wie Deutschland. Aserbeidschan ist keiner, ebenso wenig Russland. Das sind autoritäre kapitalistische Oligarchien, in denen es gerade derartig wenig Rechtsstaatlichkeit gibt, dass die meisten vernünftigen russischen Oligarchen ihr Geld in Zypern und in britischen Banken parken. Warum? Weil sie auf das britische Recht zählen können, dass Verträge eingehalten werden. Während in Russland ihr Wohlstand von der Laune Putins abhängt. Also bitte nicht alles über einen Kamm scheren!

Na, ich bin mir nicht so sicher, was die Vertragssicherheit in Zypern betrifft, ehrlich gesagt, aber das ist eine andere Sache. Wie sieht es am anderen Ende der Beziehung aus? In Großbritannien diskutiert man über „democratic override“, als dem Parlament das Recht auf das letzte Wort in Menschenrechtsfällen zu geben, oder sogar über den Rückzug aus der Menschenrechtskonvention selbst. Halten Sie das für klug?

Das ist grotesk. Ich vertraue darauf, dass wir das europäsche Gerichtssystem nicht zurückschneiden werden. Es ist das einzige transnationale effektive Menschenrechtssystem der Welt. Es ist eine ungeheure Errungenschaft, eine große Sache. Die Briten sollten sich erinnern, dass es die konservative Churchill-Regierung war, die den Beitritt zur Menschenrechtskonvention betrieben hat. Die Briten sind sehr besorgt um ihre Parlamentssouveränität, aber ich sehe keinen Grund, warum die nicht vereinbar sein sollte mit der Straßburger Gerichtsbarkeit. Parlamentssouveränität ist nicht perfekt. Ich war Mitglied des Parlaments in Kanada, und Parlamente machen Fehler. In einem guten demokratischen System sollte die Parlamentssouveränität durch die Möglichkeit, Gesetze durch Urteil ungültig zu machen,  qualifiziert sein. Es ist eine große Errungenschaft, dass es eine solche transnationale Möglichkeit gibt. Es ist gut, Demokratien einem kontinentalen System der Rechtfertigung im Widerstreit, wenn man so will, zu unterwerfen, in dem eine Person, die auf nationaler Ebene keine Gerechtigkeit erlangt, sie bei einer europäischen Instanz erlangen kann. Die Sache ist, die Briten sind sehr unglücklich mit ihrer Mitgliedschaft in der Europäischen Union. Sie sind halb drin und halb draußen. Das ist Politik durch und durch. Die Menschenrechte wurden da in etwas hineingezogen, was im Wesentlichen eine politische Auseinandersetzung über die Identität Großbritanniens in Europa ist.

Nicht nur die Briten sorgen sich um ihre Identität in Europa. In anderen Ländern, in Ungarn zum Beispiel, ist eine sehr viel hässlichere Form des Nationalismus auf dem Vormarsch. Woher kommt diese Rückkehr nationaler Identitätspolitik? Was speist diese Strömung?

Das hat viel mit nicht unberechtigten Ängsten zu tun, nicht so sehr vor der Globalisierung selbst, als vor dem Verlust von Herrschaft und Kontrolle. Wenn man auf die Krise 2008 zurückschaut, was alle so schockiert hat, und es war der größte Schock seit der Weltwirtschaftskrise, war, dass deine Rente und deine Arbeit – schnips! – über Nacht verschwinden konnte. Globalisierung sieht toll aus bei 3% Wachstum. Globalisierung sieht schrecklich aus, wenn über Nacht die Kapitalmärkte zusammenbrechen, der Arbeitsmarkt zusammenbricht und die Haupterfahrung ist, dass man die Kontrolle über die grundlegendsten Bedingungen seiner Existenz verliert.  Und das wirft die Frage auf, ob dein politisches System dir Herrschaft verleihen kann. Was ist Souveränität? Der Wunsch, im eigenen Hause Herr zu sein. Die Leute fühlen seit 2008, dass sie nicht mehr Herren im eigenen Hause sind. Und sie sind sehr skeptisch, ob es einen anderen Weg gibt, die Herrschaft im eigenen Hause zurückzuerlangen, als die Wiedererrichtung demokratischer Souveränität. Die Leute wollen nicht allein sein in der globalisierten Welt. Also wenden sie sich wesentlichen Identitäten zu. Sprachliche Identitäten, ethnische Identitäten, nationale Identitäten. Sie wollen, dass ihr Staat sie beschützt. Sie glauben nicht, dass ihre Regierung sie vor jedem Risiko bewahren kann, aber sie finden sehr wohl, dass ihre Regierung sich vor systemischen Risiken absichern sollte – die systemische Zerstörung ihrer Pensionen, ihrer Arbeitsplätze etc. Es gibt sehr wenige Staaten auf der Welt, die das noch leisten können. Deutschland ist einer davon. Das ist einer der Gründe, warum die Deutschen sich nicht allein auf hoher See fühlen in der globalisierten Welt. Sie haben die Kontrolle über ihr Defizit, über ihre Kreditbedingungen, sie wissen, dass der Euro ihnen wettbewerbsfähige internationale Bedingungen verschafft, und sie wissen, dass sie Dinge herstellen, die die Leute kaufen wollen. Ohne all diese Bedingungen wäre Deutschland in großen Schwierigkeiten. Gott sei dank ist es das nicht.

Aber sind nicht diejenigen, die Angst vor der Globalisierung haben, doppelt angewiesen auf ein mächtiges integriertes Europa, das sie vor den politischen und wirtschaftlichen Ambitionen Chinas und Russlands schützt?

Die Deutschen fühlen, dass der Weg zu mehr europäischer Integration die Sicherheit, die die Deuschen wollen, nur vergrößern kann. Aber das ist nicht notwendig das, was die Iren, Portugiesen und Griechen fühlen.

Mag sein, dass die Leute von ihrem Nationalstaat Schutz verlangen. Aber der hat meist nicht viel zu bieten, besonders nicht in Griechenland, wo der Nationalstaat vollkommen dysfunktional war und ist. Warum sollte irgendjemand einer Institution vertrauen, die ihn so spektakulär im Stich gelassen hat?

Es war extrem erniedrigend für die Griechen, das Ausmaß des Verrats ihrer eigenen politischen Klasse zu erkennen. Sie fühlen, dass die Griechen sich das selber angetan haben, und das ist eine sehr schmerzhafte Sache. Aber für sie sieht europäische Integration sehr viel bitterer aus als für die Deutschen. Sie sieht aus wie die Troika. Sie sieht aus wie die Suspendierung ihrer Souveränität. Die Deutschen fühlen, dass Integration die Wirksamkeit ihrer Souveränität und ihrer Herrschaft über ihre eigenen Angelegenheiten nur vervielfältigen und vermehren kann. Für die Griechen ist es ein Gefühl wachsender Machtlosigkeit, dass sie als eine Art armes provinzielles Anhängsel Europas integriert werden, das in Wahrheit vom Norden regiert wird, und dass sie eine imperiale Provinz werden. Das ist ein schwerer Schlag für den nationalen Stolz, und ich bin nicht überrascht, dass viele Griechen sehr zornig sind über Deutschland und das europäische Projekt. Sie fühlen, dass Europa ihre Rettung ist, aber sie fühlen sich erniedrigt von der Rettung, die ihnen angeboten wird. Und Erniedrigung ist ein sehr machtvolles Gefühl.

Kommen wir für einen Moment auf Großbritannien zurück. Sie haben von den Fehlern gesprochen, die souveräne Parlamente manchmal machen. Viele solche Fehler sind während des so genannten „War against Terror“ passiert, in den USA ebenso wie ihren Verbündeten, allesamt stabile rechtsstaatliche Demokratien. Können wir wirklich noch unterscheiden zwischen den „lieben“ traditionellen Demokratien einerseits und den üblichen Menschenrechtsverletzer-Verdächtigen andererseits? Brauchen wir nicht ein kraftvolles transnationales Menschenrechtsregime, um solche Dinge zu untersuchen, ganz egal wer sie auf dem Gewissen hat?

Fast alle demokratischen Staaten haben nach 9/11 der Sicherheit den Vorzug gegeben vor der Freiheit, und zwar in einer Weise, die die Freiheit beschädigt hat, keine Frage. Großbritannien, Frankreich, Kanada – mein Land hat Dinge getan, die wir jetzt bedauern. Ich glaube, dass es unvermeidbar ist, dass demokratische Staaten solche Fehler machen. Sie sind kaum vermeidbar angesichts der Tatsache, dass ein erheblicher Teil der Gefahr hausgemacht ist. Das Phänomen der Selbstradikalisierung im Internet ist nicht zu unterschätzen. 99 Prozent unserer Einwanderergesellschaft ist nicht nur loyal, sondern fühlt sich ihrem neuen Leben zutiefst verpflichtet. Aber es gibt Tausende 18 bis 26 Jahre alte Männer, die eigentlich sehr gut integriert sind in die westlichen Gesellschaften, aber sich über das Internet dem Jihad anschließen. Wir machen viele Fehler im Umgang mit dieser Bedrohung, aber es wäre perfektionistisch zu glauben, dass solche Fehler nicht passieren. Sie passieren. Und dann korrigiert man sie.

Tatsächlich?

Die USA haben den Guantanamo-Häftlingen das Recht, gegen ihre Inhaftierung zu klagen, verweigert, aber dann hat der Supreme Court ihnen dieses Recht zurückgegeben. Mein Land Kanada hat einen Mann der Folter in Syrien ausgeliefert, wir hatten eine parlamentarische und justizielle Untersuchung, wir haben ihm zehn Millionen Dollar gezahlt und beschlossen, das nie wieder zu tun. Die Polen waren in geheime Foltergefängnisse der CIA verwickelt, parlamentarische Untersuchungen haben das glattgebügelt. Großbritannien hat Dinge getan, die es bedauert, die obersten Richter sind gekommen und haben die Rechtsstaatlichkeit wiederhergestellt. Was sagt uns das? Dass niemand vollkommen ist. Unter dem Eindruck von Terrorgefahr geht Gesellschaften die richtige Balance verloren, und dann müssen sie zurückrudern. Um auf Ihren Punkt zurückzukommen – wichtig ist, dass kein nationales Rechtssystem das isoliert tut. Jede Gesellschaft ist der Kritik internationaler Rechtskörperschaften unterworfen. Der Spezialberichterstatter der Vereinten Nationen hat sehr nützliche Kritik geübt am Verhalten der Amerikaner und Briten. Zivilgesellschaftliche Organisationen wie Human Rights Watch oder Amnesty haben lebenswichtige Arbeit geleistet. All das ist Teil des Verfahrens, wie Gesellschaften die Herrschaft des Rechts wahren. Wir lernen langsam mit einem niedrigen Level terroristischer Bedrohung zu leben, die mehr oder minder permanent da ist. Wir lernen mit vermehrten Sicherheitsmaßnahmen an Flughäfen zu leben, mit wachsender Überwachung unserer Privatsphäre, aber wir lernen auch Häftlingen und Leuten, die wir festnehmen, besseren Menschenrechtsschutz zu gewähren. Wir sind in einer neuen Normalität. Und ich glaube nicht, dass diese neue Normalität der autoritäre geheime Polizeistaat ist. Ich glaube, da sind wir weit davon entfernt.

Das ist ein bemerkenswert heiterer Ausblick, muss ich sagen.

Was mich besorgt macht, ist der technische Wandel.  Jedem ist bewusst, dass die Polizei alle Handyanrufe, alle E-Mails nachverfolgen kann. Es gibt ein paar sehr ernsthafte Bedrohungen der Privatsphäre, die durch das Zusammentreffen von technischem Wandel und wachsender Terrorbedrohung offengelegt werden. Was tun wir dagegen? Wir bringen es in Ordnung. Wir müssen. Ich will die Privatsphäre schützen, sie ist der Kern liberaler Freiheit. Aber mein Punkt ist, das ist stets ein bewegliches Ziel. Das Recht muss sich anpassen. Die Sicherheitsorganisationen werden die Grenze von der einen Seite her zu verschieben versuchen, und Bürgerrechtler und Rechtsprofessoren und Richter müssen dagegen halten, und in diesem Widerstreit wahrt man die Freiheit. Und die ist niemals sicher.

Das Volk der Vereinigten Staaten hat sogar einen Rechtsprofessor zum Präsidenten gewählt 2008, auf sein Versprechen hin, die Probleme mit Guantanamo und dem Krieg gegen Terror in Ordnung zu bringen. Was er nicht getan hat. Nicht geschafft hat. Und er wurde trotzdem wiedergewählt. Sind da systemische Gründe am Werk, die – jedenfalls wenn man am amerikanischen Exzeptionalismus und exekutivischer Macht festhalten will – die optimistische Vorstellung, diese Probleme politisch lösen zu können, unterminieren?

Guantanamo ist ein echtes Problem. Und er hat versagt, keine Frage. I glaube nicht, dass Kanada, wo ich herkomme, in der Position ist, Obama zu belehren, wo wir selbst nicht einmal bereit waren, unsere Guantanomo-Häftlinge zurückzunehmen. Viele Länder sind nur zu gern dabei, die USA dafür zu kritisieren, dass Guantanamo immer noch in Betrieb ist, tun aber selbst nichts dafür, ihre eigenen Leute wieder zurückzulassen. Also, da passiert eine sehr bedeutsame Form von Heuchelei. Das Zweite ist, dass neue Technologien es Obama ermöglichen, gezielte Ermordungen zum zentralen Bestandteil seines Kriegs gegen die Terroristen zu machen. Das ist wirklich ein berechtigter Quell enormer Sorge. Aber noch einmal, Human Rights Watch, ziemlich jeder setzt die Obama-Regierung unter Druck, ihre Grundlagen für solche Entscheidungen öffentlich zu machen und zu verdeutlichen. Mein Punkt ist erneut, dass wir uns in einem dauernden Widerstreit über diese Dinge befinden. Die einen drücken in die eine Richtung, die andere in die andere, und irgendwo in der Mitte finden wir ein Gleichgewicht, mit dem wir leben können. Aber man kann sich dieser Wirklichkeit nicht stellen, solange man nicht einsieht, dass die Bedrohung da draußen real ist. Es ist nicht so, dass die liberalen Demokratien sie erfunden haben. Der Feind existiert. Und wir müssen das Minimum tun, das nötig ist, um unsere Freiheit zu erhalten, und was das genau ist, das ist Gegenstand einer heftigen politischen Debatte. Ich komme aus Boston. Es war ein Schock, glauben Sie mir, in dem kleinen Städtchen Cambridge, Mass., zu leben und zu erkennen, dass eine halbe Meile weg eine Person gelebt hat, die entschlossen war, Hunderte von Menschen zu töten und zu verletzen, ein erfolgreicher Student, voll integriert, mit allen Chancen und entschlossen, dagegen in den Krieg zu ziehen. Das ist unser modernes Dilemma. Verantwortliche Staaten müssen die Verantwortung auf sich nehmen, dagegen etwas zu tun.

Sie haben sich als Skeptiker zu erkennen gegeben, was die transnationale Konstitutionalisierung betrifft. Aber wäre das nicht genau das Forum, in dem dieser Widerstreit, wie Sie ihn bezeichnen, stattfinden sollte? Im Gegensatz dazu, was die US-Regierung denkt, und die britische Regierung zumeist ebenfalls?

Naja, die Legitimation des Völkerrechts, der internationalen Kontrolle scheint mir auch nicht außer Frage zu stehen. Eins kann man vom amerikanischen Verfassungsrecht jedenfalls sagen: Es ist auf fundamental demokratischen Prinzipien gegründet: We, the people. Worauf es sich bezieht, ist nicht das Menschengeschlecht. Es ist das Volk der Vereinigten Staaten. Natürlich wäre mir ein Supreme Court lieber, der wie das kanadische Gericht die deutsche und südafrikanische und andere Rechtsprechung in Betracht zieht, und ich glaube, nach und nach wird er damit auch anfangen. Aber man vergisst leicht die Stärke der amerikanischen Tradition. Wir haben jetzt in Guantanamo das Recht, gegen die Inhaftierung zu klagen, und vor zehn Jahren gab es dieses Recht nicht. Deutschland hat keinen Angriff wie 9/11 mit 3000 Toten erleben müssen, die schlimmste Attacke seit Pearl Harbor. Mich überrascht es nicht, dass die Vereinigten Staaten traditionell ihre Vorstellung von Gerechtigkeit mit demokratischer Souveränität verknüpfen. Ich halte das für eine enorme Stärke. Ich als Kanadier will in einer Welt leben, in der Deutschland Kanada kritisiert wegen seines Umgangs mit Ureinwohnern, wegen der offensichtlichen Ungerechtigkeiten, die man in meinem Land jeden Tag beobachten kann, genauso wie ich frei sein will, Deutschland zu kritisieren. Das ist es, was kosmopolitischer Internationalismus bedeuten sollte. Aber wenn es um hoheitliche Zwangsgewalt geht – die will ich demokratischen Staaten vorbehalten sehen, Punkt!

Sie waren sechs Jahre lang Politiker. Das endete vor zwei Jahren, als Ihr Versuch, die Liberal Party zurück an die Macht zu führen und Steven Harper als Premierminister Kanadas abzulösen, mit einer historischen Niederlage endete. Wie würden Sie diese Erfahrung beschreiben?

Das war ziemlich extrem. Mittags gab ich noch meinen Menschenrechts-Kurs in Harvard, und abends war ich plötzlich Kandidat für die Parlamentswahl. Ich kam vom Regen in die Traufe, 2005, innerhalb eines einzigen Tages. Was sich verändert, ist, dass man als Professor für sich selbst spricht und sich verantwortlich fühlt, seinem Fachgebiet treu zu bleiben und der Wahrheit, so wie man sie sieht. Aber in der Minute, in der man gewählt ist, ist man seiner Wählerschaft verantwortlich und einer politischen Partei, man kann sich nicht mehr so frei ausdrücken, und das ist gut so. Man übernimmt die Verantwortung, zwischen Hirn und Mund einen Filter einzubauen und einer Sache zu dienen. Ich fand das manchmal schwierig. Aber wenn man etwas verändern will in der Welt, muss man diese Verantwortung akzeptieren. Wir waren die ganze Zeit der Finanzkrise über in der Opposition, und die Verantwortung der Opposition ist schwierig. Jeder sagt, Opposition muss opponieren. Naja, in einer Finanzkrise schien mir das nicht der richtige Weg zu sein.  Also entschieden wir uns, in einigen wichtigen Momenten die Regierung zu unterstützen, weil wir nicht zusätzlich zur wirtschaftlichen Krise noch politische Instabilität schaffen wollten. Das war vielleicht das Richtige für das Land, aber nicht für die Partei, denn die Regierung kriegt die Lorbeeren für die Entscheidungen, die du ermöglichst hast. Also, da muss man manche schmerzhafte Entscheidung treffen.

Was haben Sie gelernt, das Ihnen als politischem Denker von Nutzen ist?

Ich habe eine Menge Respekt für Politiker gelernt. Politiker tun einen schmutzigen und schwierigen Job. Es gibt eine Menge Zynismus darüber, was Politiker tun. Aber ein guter Politiker ist ein Schatz, sogar ein mäßig Guter. Ich ging auch aus der Erfahrung als stärkerer Demokrat hervor als ich hineinging. Professoren sind ziemlich elitär. Wir halten uns für klüger als die breite Öffentlichkeit. Es gibt eine Tendenz unter Wissenschaftlern, das Urteilsvermögen normaler Wähler zu verachten. Ich halte das alles in allem für einen Fehler. Das kanadische Volk hat mich nicht zum Premierminister gewählt, aber ich habe trotzdem sehr viel Respekt gewonnen für die demokratische Urteilsfähigkeit meiner Mitbürger, und einen sehr starken Glauben an die Demokratie.

Fanden Sie die rauhe Seite der Politik, das grobe Machtspiel, gelegentlich schwer zu verdauen?

Es ist ein sehr schmutziges Spiel, sicher. Der Aspekt an der Politik, der mich am meisten stört, ist dass es fast nie um politische Inhalte geht. Alle Kämpfe in der modernen Politik gehen um Standing. Man attackiert nicht, was Leute sagen, sondern wer sie sind. Oder genauer, man attackiert ihr Recht, überhaupt etwas zu sagen. Ich hatte fürchterliche Kämpfe darüber. Standing ist das Hauptschlachtfeld moderner Politik. Im Recht bedeutet Standing das Recht, seinen Fall vor Gericht zu bringen, aber es gibt ein Äquivalent in der Politik, das Recht gehört zu werden. Und für dieses Recht muss man kämpfen. Und diesen Kampf habe ich verloren. Wir haben so viele Probleme zu lösen, Terrorismus, Klimawandel, soziale Gerechtigkeit und vieles mehr. Aber alle sind politisch. Unsere Fähigkeit, sie zu lösen, hängt ganz und gar von der Stärke unseres politischen Systems ab. Sie hängt entscheidend davon ab, dass gute Leute in die Politik gehen, dass die Bürger an ihr politisches System glauben und es für legitim halten. Das ist einer der Gründe, warum ich eher ein Souveränist bin als ein Internationalist. Weil ich es für so wichtig halte, ein legitimes, glaubwürdiges nationales politisches System zu haben.

War es für Sie hilfreich in der Politik, etwas von politischer Philosophie zu verstehen? Hat Sie das zu einem besseren Politiker gemacht? Oder eher im Gegenteil?

Ich glaube, dass es mir ein Gefühl gegeben hat für die Berufung zur Politik, im Weberischen Sinne. Ich halte Politik weder für ein Handwerk noch für ein Spiel noch für Show Business. Es ist eine Berufung. Von allen Dingen, die ich in der politischen Philosophie gelernt habe, verdanke ich am meisten Max Webers unvergesslicher Vorlesung vor den verängstigten Münchner Studenten 1919. Das ist der Meistertext der modernen Politik: das Bohren dicker Bretter. Du stehst im Dienst der Öffentlichkeit. Demokratie ist eine Art öffentlicher Dienst, sehr mühsam, sehr schwierig, sehr anstrengend, sehr brutal. Sehr brutal. Und absolut notwendig.

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Fragen und Übersetzung aus dem Englischen von Maximilian Steinbeis. Dank gebührt der American Academy in Berlin, wo Michael Ignatieff derzeit zu Gast ist und heute Abend einen Vortrag zum Thema “Sovereignty and Intervention 1993-2013″ halten wird.

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The process for the new constitution officially started on 19th October, 2011. In order to carry out the task of drafting, a parliamentary committee of constitutional reconciliation was established. The committee is composed of an equal number (three) members from each of the four political parties sitting in the current parliament, plus the president of the parliament who serves as the president of the committee. According to the rules of procedure the committee itself adopted, consensus/unanimity is required for each matter to be put into the draft constitution.

Some of the political parties, led by the governing Justice and Democratic Party (AKP), and the (pro-Kurdish) Peace and Democracy Party (BDP), argue that the process should lead to a totally new constitution (here in the technical/constitutional law sense of the term), while others, the Republican People’s Party (CHP) and the Nationalist Action Party (MHP), seem to hold the view that the drafting process should be directed toward a large scale constitutional amendment. In other words, the majority of the current composition of the Parliament, represented by AKP, seems to assume to itself the constituent power of a constitutional assembly, even though this claim is dubious from the perspectivess of the CHP and MHP. Of course, these different opinions will have some important consequences, which I will come below.  (By the way, the current composition of the Parliament resulted from the election of June, 2011, held for the regular term of legislative election.)

The said committee seems to now to have reached an impasse, since the consensual/unanimous decision-making rule does not resolve the different and apparently irreconcilable opinions of the political parties, especially on some particular issues. Of them, the Kurdish question and some of the proposals for its solution (such as public education in one’s mother tongue and local autonomy), and the form of government (the AKP’s insistence on presidential or semi-presidential system) are the most controversial. If the committee fails, the AKP will most probably instigate its own plan to pass the new constitution. It is not very clear at this stage if it would pursue a large scale constitutional amendment or a new constitution in the technical sense.  The AKP argues for the latter, but in a perplexed and an unconvincing manner. And this causes some complex questions concerning constitutional theory, to which I will come shortly below.

Since the political impasse is being noticed by the AKP leaders, they now make statements that they will set in motion their Plan B, according to which they will bring their own (new) constitutional proposals, including presidential or semi-presidential system, to the agenda of the Parliament very soon. However, they seem to be confused in answering one question: how will they do that, i.e. how will they adopt the new constitution in the technical sense of the term? The assumption of the constitution-making power in the current Parliament was not, at the beginning of the process, so problematic given the fact that the drafting task was being performed by the constitutional reconciliation committee and consensus was required in the committee. This challenging matter did not bring about a serious discussion, either in the public or in the scholarly debate.

However, if the committee fails and the AKP initiates its own plan, this will be a cause for concern and give rise to confusion with regard to the constituent power of the Parliament. In fact, the AKP is causing this confusion and increasing it by some of its efforts. In this sense, the most important reason of the confusion stems from the following: as the AKP is aware that, to argue for the adoption of a new constitution in the technical/constitutional law sense, they must somehow argue that the Parliament holds the constituent power. The basis for this argument for them, however, is the amendment mechanism of the present (1982) constitution. It is clearly seen in the statements and efforts of the AKP leaders that they will try to get the minimum votes required for passing constitutional amendments. This is the AKP’s confusing and unconvincing justification in asserting to adopt the new constitution.

The amendment mechanism requires at least 330 MPs’ affirmative votes (three-fifths majority) out of total 550 votes, and AKP has 325 votes.[1] It seems highly possible that AKP can compromise with BDP to pass the constitutional amendments, as their total votes are enough to do so. However, whether that would mark a new constitution in the technical sense of the term must be carefully considered. The CHP and MHP do not oppose using the amendment mechanism of the 1982 Constitution since they believe that what is being done is a large scale constitutional amendment.

AKP’s reliance on the amendment mechanism of the present constitution leads to a serious contradiction in terms of the idea of constituent power. Although the AKP assumes the current Parliament has the constituent power, they rely on an already-existing constitutional rule. However, the very definition of the constituent power suggests that the constituent power does not need, (or to put better, can ignore) any legal basis in adopting a (new) constitution. Otherwise, it will be challenged as to whether it in fact holds the constituent power. Or to put it differently, a power, assuming in itself the constituent power, but nevertheless trying to find a legal basis in an already-existing (constitutional) rule will be hardly coherent and convincing in its assumption. Therefore, the current phase of the AKP’s attempt to pass a new constitution brings about an odd or atypical situation to the very idea of constituent power.

The oddness of the AKP’s position, however, does not end at this point. What is more bizarre is that AKP is inclined to ignore, in submitting their constitutional proposals, the eternal clauses of the present constitution (the first three articles); they want to change or abandon them. Even though this might seem to be consistent with their own position — namely that the current Parliament has the constituent power — the dependence on the amendment mechanism weakens this position. Furthermore, according to constitutional law literature and also the case-law of the Turkish Constitutional Court, it is not possible to amend the eternal clauses by relying on the amendment mechanism. Furthermore, according to a recent decision by the Turkish Constitutional Court, even Article 4 of the 1982 constitution, which determines the eternal status of the first three articles, cannot be amended. [2] Here, therefore, arises another important challenge awaiting a credible legal argument.

In conclusion, AKP wants to make some fundamental political decisions (in Schmittian terms) in Turkey. However, it appears that they do not know how to do that legitimately. They, while trying to rely on one specific rule (the amendment clause) of the present constitution, ignore other important ones (the eternal clauses). Thus, the following questions need to be answered, both in general constitutional theory and specifically before attempting to pass a new constitution in Turkey:

Can such a complex and bizarre attempt in Turkey in adopting a new constitution be considered as legitimate? Considering that the constituent power does not need any legal foundation to pass a new constitution; thus legality does not have any role to play in the process, then how can it make sense to rely on an already existing constitutional rule? Can the amendment clause of the 1982 constitution be simply considered as a legitimating point in adopting the new constitution, and if so, can it also make it legally possible to ignore the rest of the Constitution? In that case, will this result be considered merely as an apocryphal act of sovereignty (to quote a Schmittian term)? And will that apocryphal act of sovereignty need to be upheld by an express public support, i.e. referendum?  If not, will that constitution be considered as a democratic one? In passing, it is relevant to state that recently some of the AKP leaders suggest that if they get more than 367 affirmative votes (see footnote 2) in adopting the new constitution, it may not be put into the referendum; and this will in line with the current constitution. Thus again, if such an end result (the new constitution) is not sent to the referendum, will that be a new democratic constitution? Can the simple assumption of the constituent power be enough to adopt the new constitution? Does it not need to be supported by an express public opinion, or is a tacit one enough?  Is there any other way to adopt a new constitution in a relatively well-functioning democratic system out of a way which comes about democratically and for the specific purpose of constitution-making, i.e. by a constituent assembly established by free and equal suffrage and for the specific purpose of constitution-making? These questions need to be considered and answered in the process undergoing in Turkey. On the other hand, if the AKP can accomplish its goal of passing the new constitution, do constitutional lawyers (and political theorists) need to re-consider the concept of constituent power, or maybe abandon or replace it with something else; Hart’s rule of recognition or some modified version of it, maybe?

I am aware that I have not offered any answer to these questions. This is simply because I do not have any, yet. But at the same time, it is in fact difficult to have answers in the middle of the constitution-making process going on in Turkey, as it is still ambiguous what the process will turn out to be. Yet, those questions, I believe, are worth thinking about. I wanted to share these initial questions and concerns, as they might be interesting to the international academic world, and to get some useful feedback.

[1] According to the amendment mechanism (Art. 175), if a constitutional amendment is passed by three-fifths, but less than two-thirds majority (367 votes), the President shall send it to the referendum or send it back to the Parliament for re-consideration. If a constitutional amendment is passed in the first place, by more than two-thirds majority, the President can either accept and signed it into law or send it to the referendum or send it to the Parliament for re-consideration. In the first case i.e. the adoption of a constitutional amendment by three-fifths majority, the referendum is obligatory, whereas in the second (adoption by the two-thirds majority) it depends on The President’s discretion. If a constitutional amendment sent back by the President to the parliament for re-consideration is adopted again (and this time can be adopted only) by 367 votes, this time the President shall sign it into law or can send it to the referendum.

[2] File No: 20080/16, Decision No: 2008/116, published in the Official Gazette on October, 22, 2008.

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This article has been published on ICONnect Blog before and is crossposted here with kind permission.

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These developments raise fundamental questions. What is the future of democracy in the EU? Can authoritarianism be kept at bay, especially during crises? Who is the true sovereign and by what right? Who is the guardian of the constitution? What is the role of a constitutional court (CC)? These questions recall the Weimar crisis in the 1930s. Ellen Kennedy writes: ‘in the new democracies of Eastern Europe … the major fault lines of Weimar liberalism have reappeared: emergency powers, the courts as “defenders of the constitution”, mobilization of antiliberal politics, ethnic identity politics, illiberal culture, and contested legitimacy’.

David Dyzenhaus’s Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar (1999) analysed the Weimar crisis with an eye to offering solutions to today’s crisis of liberalism. Actually, we can speak of two crises: the crisis of Western pluralism, tolerating social groups whose anti-pluralistic world-views reject the dominant order, and the crisis of legitimacy new democracies face. His book touches more explicitly on the former crisis. But he encourages the application of his analysis to other regions. So, after conversations with Iulia Motoc, judge on the CC of Romania, we decided to organize the workshop “Legality and Legitimacy: From Weimar 1932 to Bucharest 2012?”, looking at parallels between Weimar and Hungary/Romania. The interdisciplinary event, hosted by the Brussels campus of the University of Kent, was attended by legal and political theorists, philosophers, historians and EU officials, following Dyzenhaus’s model of ‘Integrative Jurisprudence’ combining politics, morality and history. I will reflect on overall findings.

Eleanor Curran (Kent Law School) introduced the main philosophical issues by focusing on Hobbes’s account of legality and legitimacy, discussed by Dyzenhaus in his chapter on Carl Schmitt. She argued that Schmitt and Dyzenhaus are too quick to view Hobbes’s account of law as an uncompromising absolutism involving a positivist command theory. Hobbes isn’t arguing that the sovereign has unrestricted powers and his subjects must obey unconditionally. His theory also contains elements of natural law reasoning: ‘The Law of Nature, and the Civill law, contain each other, and are of equal extent’ (Leviathan, ch. 26). This entails the sovereign’s duty to make moral laws, discerned by reason.

The same goes for Hobbes’s theory of rights: some rights are inalienable, e.g. the right of resistance to the sovereign or the right to seek protection elsewhere. The final arbiter of legitimacy is the individual, conscientious citizen. He is the guardian of the constitution. So Hobbes’s theory is less a precursor of Schmitt’s decisionism or Kelsen’s positivism, and more akin to the social republicanism of Heller (Dyzenhaus’s hero), whose ideal is near total political participation. I think it’s obvious that most democracies fall short of this ideal, but especially those with recent totalitarian histories, like Romania and Hungary. My colleague at Nottingham, Cosmin S. Cercel, advocated more attention to these histories, and especially to conceptions of legality in anti-democratic ideologies. It is too often forgotten that Eastern Europe has a recent totalitarian experience – Communism.

The discussion then turned to Dyzenhaus’s main topic, the Weimar crisis and Schmitt’s and Kelsen’s responses to it. In July 1932 Chancellor von Papen organised a coup d’état against Prussia (Preußenschlag) on the basis of emergency powers granted to the Reich’s President by Art. 48 of Weimar’s constitution. This abolished the autonomy of Prussia, a stronghold of republicanism, and prepared the path for Hitler. As Harm Schepel (BSIS) suggested, the problem was not Weimar’s constitution, which was among the most progressive of its time, but its adoption by a country with a deficient understanding of liberalism. Similarly, East European political systems today have good constitutions, but make bad use of them.

Prussia appealed to the Reichsgericht, claiming that the emergency decree was unconstitutional. The Court dismissed the Reich’s claim that the Prussian government was neglecting its duties, but endorsed the subjugation of Prussia, since the Reich was on the verge of civil war. Following Dyzenhaus, I noted that Carl Schmitt’s position on Prussia vs. Reich was faulty. Prussia had protested to the Court that the President had violated his impartiality, intervening on behalf of an alliance between von Papen and the Nazis. Schmitt argued that von Papen had full legitimacy, since his mandate was given by the President, the guardian of the constitution. I argued that this was a sophism: neither von Papen nor Hindenburg had been independent of party politics. Schmitt’s worry that a government with a parliamentary mandate is part of the problem, since it stands under the control of party politics, was hypocritical. Schmitt would deny that the Nazis were an ordinary party, since they had the support of the Volk, the true sovereign. Not true: the Communist party had strong support too.

Schmitt generally believed that liberalism is unable to draw the friend-enemy distinction without contradiction, because it grants equal rights to power to its opponent. Hence, pluralism is less preferable than a homogeneous society, in which the internal enemy has been eradicated. As workshop participants pointed out, this rejection of negotiation and compromise is reminiscent of the sharp polarisation of the political landscape in Hungary and Romania. Orbán’s tendency to blame all criticism on inner and outer enemies is one example. Also, Schmitt’s argument does not work against value-based conceptions of liberalism. Today’s German constitution exemplifies a ‘fortified democracy’, whose immutable core of values (fdGO) can’t be changed even by majority vote. Anybody acting or intending to act against it will be a prosecutable enemy of the constitution. It seems to me that like Schmitt the new authoritarians of Eastern Europe confuse legitimate political opponents with enemies of the nation or people.

Schmitt also denied that the Reichsgericht had jurisdiction over the constitutional problems involved in Prussia vs. Reich. The Court, in his view, guarded the constitution only in legal matters, but the deposition of the Prussian government had been a political issue, and here the guardian of the constitution was the President. Schmitt favoured the primacy of the political over law; genuine political power shouldn’t be constrained by legal statutes. ‘Sovereign is he who decides on the state of the exception’ (Political Theology, 1922). This is ambiguous, as Dyzenhaus shows. It can mean ‘Whoever factually decides, by sheer force, is the sovereign’, but also ‘Whoever is invested with the power to decide, is the sovereign’. The latter reading allows for political power to be constrained by a CC, as envisaged by Kelsen in “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit” (1929). Schmitt’s rejection of constitutional review is unfounded.

Workshop participants pointed out that the political classes of both Romania and Hungary are inclined to a more ‘Schmittian’ than ‘Kelsean’ view of the relation between politics and law, as visible from the attacks both CCs suffered in recent years. Orbán’s curtailing of the powers of the Hungarian Court are well known. The powers of the Romanian Court were curtailed by the Ponta government during the 2012 crisis, and individual judges, such as Aspazia Cojocaru and Iulia Motoc, were threatened with dismissal, attacked in USL-friendly media and even had their lives threatened. As Motoc later explained, such attacks against constitutional judges are without precedent in Europe. They did not occur even in Weimar.

Cristina Arion (European Parliament) explained that the Romanian CC tried to assume its function as the guardian of the constitution as best as it could, defending its own powers to rule on the constitutionality of decisions adopted by the Parliament. Being placed under tremendous pressure, however, the Court was polarized and its decisions ultimately lacked coherence. For instance, the Court upheld the removal from office of the speakers of both houses of the Parliament, despite procedural irregularities, and refused to take a stance on the constitutional conflict between Parliament and President. Arion also pointed out that it should give cause for concern that Ponta’s government attempted to reach its goals mainly by emergency decree, especially in the light of the Weimar crisis.

Several points emerged repeatedly during the discussion. One concerned the role the EU ought to take towards the erosion of constitutionalism in Eastern Europe. The consensus was that the EU does not only have the right, but the duty to intervene against nefarious political developments. In the 20^th century, Europe witnessed two world wars, the worst genocide in history and was wrecked by two totalitarian ideologies. The EU was created with these events in mind, and it is therefore the guardian of European democracy and stability. It needs to understand itself as a ‘fortified democracy’. Whether new institutions need to be invented, is an open question. Since Hungary and Romania are recipients of EU funds, the EU can exercise financial pressure. Such countries also care about their external image, so ‘soft power’ is another a tool. At the time of its accession Romania (and Bulgaria) was subjected to the CVM, a further mechanism instrumental in safeguarding the rule of law. I think it is fair to conclude, with Israel Butler, that governments ‘with serious rule of law problems are unlikely to respond to quiet diplomacy or even naming and shaming, unless this is supported by the threat of sanction.’

Another debated point was the crisis of legitimacy the EU itself faces. Here opinions were divided. Some participants, like Sebastian Payne (Kent Law School), argued that the EU may be doomed to fail, because it was founded on the basis of unrealistic economic expectations. Others were more optimistic. There are remarkable similarities between Weimar’s failure and the current crisis. But there are dissimilarities as well, which give rise to hope. Unlike the situation in the interwar period, pace Carl Schmitt’s martial cravings and Orbán’s rejection of institutionalists as ‘lazy’, we don’t have a culture of war and decisionism, but of peace, negotiation and legalism in Europe today. This makes the spectre of a (military) dictatorship unlikely, I believe. Ultimately, the difference between Weimar and today’s Europe is Weimar’s own failure. We know today all too well what might happen if constitutional democracy fails. The Damoclean sword of history urges us to save the European project.

(Thanks to Cristina Arion, Cosmin S. Cercel, Eleanor Curran, Anna Dimitrijevics, James Fowler and Michael Inwood for advice in writing this report.)

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